魏则西事件十大法律问题：搜索推广法院有无判例
□ 本报记者 余瀛波
受访嘉宾：
张新宝 中国人民大学法学院教授
肖江平 北京大学法学院教授
贾志恒 北京市京都律师事务所律师
刘 晔 上海市海上律师事务所律师
赵占领 中国互联网协会信用评价中心法律 顾问
大学生魏则西患滑膜肉瘤于4月12日不幸去世。生前，3月30日，魏则西在知乎网上发布了自己求医的经历，披露他是通过百度“搜索推广”发现武警二院广告并选择其治疗的。但在花掉20多万元之后，武警二院的“生物免疫疗法”没能挽回他的生命。
五一放假期间，这一事件在微信群发酵。医院科室外包、生物免疫疗法不靠谱等信息被披露出来。舆情除了抨击医院违规、欺诈之外，也席卷了百度竞价排名模式。
百度随即声明：“如果调查结果证实武警二院有不当行为，我们全力支持则西家属通过法律途径维权。”
法律途径维权，将涉及哪些法律问题？谁将担责？承担什么样的责任？《法制日报》记者采访了多位业内专家。
【1】
百度“搜索推广”
法理上是不是广告服务
记者：在魏则西事件中，百度是否应承担法律责任？
赵占领：关键在于对于“搜索推广”如何定性，到底是信息检索服务还是广告服务。如果属于广告服务，则适用广告法，然后判断百度是否能被认定为广告发布者，进而是否应该审查广告主的资质和广告内容；如果属于信息检索服务，则适用侵权责任法的“网络侵权专条”，判断百度对于推广商户的虚假信息是否属于“知道”。
记者：判断是否为广告，标准是什么？
赵占领：新广告法从调整对象的角度间接地对商业广告进行了描述，即“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。
这就导致很多情况难以认定是否属于广告，比如宣传企业或其产品的软文是不是广告。一直存在争议的“搜索推广”更是如此。
记者：“搜索推广”是不是广告呢？
赵占领：“搜索推广”与普通人通常所理解的广告有所不同，其中最核心的地方在于，通过“搜索推广”推广的内容，并非某一具体的商品或服务，而是自己的网站。实践中，一些推广用户会选用与自己所经营的产品毫无关联的关键字来触发推广链接，引导用户进入其网站，并非直接宣传其产品。这就导致很难依据广告法来调整“搜索推广”，认定“搜索推广”属于广告存在法律上的障碍。
【2】
“搜索推广”收费
能否据此认定其为广告
记者：有人将搜索结果分为自然搜索结果和人为竞价排名搜索结果。后者收费了，所以应当认定为广告。收费是认定广告的要件吗？
肖江平：修订前的广告法对广告的定义确实包括收费要件，但修订后的广告法将其删除了。
修订前的第二条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”
新旧广告法对广告的定义，主要区别是删除了“承担费用”。所以说，是否收费，不是认定是否为广告的要件。
张新宝：人家拿钱，你给人家做宣传，然后让潜在的消费者知道这个信息，这就是广告。不可能登在报纸上就是，放在互联网上就不是。谁出钱多了你就放在第一，这不也是在出钱买广告嘛！所以不管业界同意不同意，我都认为是广告。
百度的竞价排名符合广告法规定的广告的一般特征，也符合人们从公理方面、常识方面对广告的认识。
我建议，通过这样一个事件的契机，把竞价排名作为广告，从行政管理上和企业经验上形成共识，纳入广告法的监管范畴。
记者：如果是广告，能否认定它就是虚假广告？
张新宝：关键是看它在竞价排名中所列出的信息与事实是否相符。如果宣传说武警二院是三甲医院，它确实是三甲医院；有治疗某种癌症的科室，有治疗某种癌症的医疗方法，确实有。那么，就不能说百度发布了虚假广告。第二，要看百度是不是尽到了合理审查义务。如果广告内容十分专业，作为广告发布者，它也没有能力去进行审查。也不能做这样的要求。
【3】
关于“搜索推广”
国内法院有无判例
记者：工商部门一直没有对此作出认定。那么，司法实践中是如何判决的？
赵占领：在司法层面，有关“搜索推广”的案件非常多，截至目前至少有数百起。据了解，早期有部分判决认为搜索引擎企业应承担类似广告发布者的审核责任或注意义务，近期的案件，绝大多数生效判决倾向于认为“搜索推广”属于搜索引擎企业提供的信息检索服务，而非广告服务。
值得注意的是，北京高院在总结北京法院系统以往所审理的涉及搜索推广的大量案例后，在2016年4月颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第三十九条中明确确认：“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属于信息检索服务”。
所以，至少目前而言，把“搜索推广”认定为广告服务既缺少明确的法律依据，也与司法实践的普遍做法相冲突。我认为，这也是在魏则西事件中无法直接追究百度法律责任的根本原因。
【4】
“搜索推广”性质
国外判例如何认定
记者：国外有类似判例吗？