2015年3月15日，新修订的《中华人民共和国立法法》（以下简称“新立法法”）正式施行。与修订前的《中华人民共和国立法法》（以下简称“旧立法法”）相比，“新立法法”在对设区的市政府规章立法的规制方面有了重大变化，也产生了重大影响。
概括来说，“新立法法”在对设区的市政府规章立法产生的影响主要体现在以下两个方面：
首先是制定主体扩容至最大化的制度安排。应该说，在地方政府规章制定主体的确定上，“旧立法法”采取的是一种相对审慎的态度，即仅赋予省一级政府和较大的市政府享有地方政府规章的制定权，而其中对于较大的市的界定，只限定在以下三类城市，即省、自治区政府所在地的市（以下简称省会城市）、经国务院批准的较大的市①，以及经济特区城市②。不过，这样的一种地方政府规章制定主体架构显然被“新立法法”所打破，因为按照“新立法法”的规定，对所谓较大的市的界定已经不仅限于“旧立法法”所确定的三类城市，而是扩大到了所有设区的市、自治州（以下简称设区的市）③。随之“较大的市”的概念业已成为历史而被“设区的市”所替代。虽然“新立法法”在对新扩容的设区的市是否实际享有地方立法权在制度设计上做了一些限制，即增加了需由省、自治区人大常委会综合本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定的前提，以及报全国人大常委会和国务院备案的环节，但这并不妨碍新扩容的设区的市已在法律层面已经取得了地方政府规章的制定主体资格。
其次是制定权限的限缩性规制。对于设区的市政府尤其是“旧立法法”规定的“较大的市”政府而言，“新立法法”对地方规章制定权限的限缩性规定无疑是“致命”的。这主要体现在以下两个方面：一是在规章制定的范围上，“新立法法”将设区的市制定的规章范围仅限定在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面的事项。尽管从立法技术上而言，此类“列举+等”的表述，使得还存在等内和等外的解释空间，但“城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护”为原则，“等”为例外却是较为确定的。二是在制定权限方面，“新立法法”进一步明确：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。换言之，包括设区的市政府规章在内的地方政府规章不得在法律、行政法规、地方性法规之外，创设新的限制行政相对人权利和增设义务的内容，这也基本上使设区的市政府规章陷于为连行政规范性文件都不及的尴尬境地④。
那么，在“新立法法”实施这样一种新常态下，如何准确理解和把握设区的市政府规章制定权，以推进政府立法工作的有序开展？立足厦门实际，笔者认为：首先，在政府立法理念重塑方面，就是要按照十八届四中全会有关“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制”，“改进政府立法制度建设”的要求，逐步由以往法规、规章并重的工作思路调整到以拟定法规草案为主，制定规章为辅，规章原则上只作为法规实施的配套制度的工作机制上来。
其次，在设区的市政府规章制定权的具体运用方面，还需重点厘清以下三个问题：
一、关于经济特区政府规章制定权
有关经济特区政府规章制定权的争议由来已久。一种观点认为，经济特区规章制定权的法源依据来自全国人大及其常委会的三次授权决定的规定，即经济特区所在地的市政府可以制定经济特区政府规章在经济特区范围实施⑤。在目前三个授权决定尚处于有效状态的情况下，经济特区政府规章可不受“新立法法”有关设区的市政府规章制定范围和权限的限制。另一种观点则认为，在2000年7月1日“旧立法法”施行之前，根据全国人大及其常委会的三次授权决定，的确存在经济特区政府规章的概念与实践。但值得注意的是，2000年7月1日实施的“旧立法法”在与之前颁布的三次授权决定的衔接上，一是在第63条第4款规定“本法所称的较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”，即将经济特区所在地的市归属于较大的市范畴；二是只在第65条规定了“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”，并未对相关授权决定中的经济特区政府规章做出类似第65条的相应规定。也就是说，“旧立法法”对全国人大及其常委会的三次授权决定进行了相应吸收和明确，即吸收了有关经济特区法规实施范围和权限的规定，同时明确将经济特区规章归属到较大的市政府规章的范畴。换言之，自2000年7月1日以后，就不再有经济特区政府规章的的概念了。上述两种观点，笔者倾向于第二种观点，即“新立法法”对设区的市政府规章在制定范围和制定权限方面的规制同样适应于深圳、珠海、汕头、厦门四个经济特区所在地市政府规章的制定，没有例外。退一步说，即使按照第一种观点，经济特区规章仍还存在，但从全国人大及其常委会的三次授权决定看，在经济特区规章权限上并没有特别规定，因此，理论上其自然也应当遵守此后立法法的相关规定。换言之，就目前而言，所谓经济特区规章只是“名存”而实际上没有特殊和例外，那种认为经济特区规章可不受“新立法法”相应规制之观点值得商榷，实践中也不具有可操作性。而经济特区规章“名存”的意义仅在于立法法出台前制定的经济特区规章仍然有效罢了⑥。
二、关于较大的市政府规章的修订
“新立法法”在对设区的市政府规章在制定范围和制定权限进行限制的同时，按照“法不溯及既往”的原则，在第82条第3款规定“已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效”。换言之，“新立法法”承认较大的市政府规章的范围效力和权限效力。但问题随之而来，假设现在要对较大的市政府规章进行修改，将如何适用法律，是继续按照“旧立法法”操作呢，还是须按照“新立法法”执行？对此，“新立法法”并未做出相应规定。较为普遍的理解是，“新立法法”虽然一揽子承认了既有较大的市政府规章的效力，但并没有进一步对修订既有较大的市政府规章“法外开恩”。换言之，在修订既有较大的市政府规章时，似乎仍得按“新立法法”的规定，受制于制定范围和制定权限的约束。这样的一种理解，在全国人大法律委员会主任委员乔晓阳主编的《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》中得到了印证，即既有较大的市政府规章虽然仍然有效，但需要根据立法法的精神及时进行清理⑦。然而，问题在于，如此一来，绝大多数较大的市政府规章修改工作将无从开展，使其陷于修也不是，不修也不是的两难境地。以厦门市为例，目前现行有效的83件市政府规章中，在制定范围方面，属于城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护范围内的仅40件左右，所占比重不到一半；在制定权限方面，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，设定义务或者限制权利的占绝大多数，如何对这些既有市政府规章进行清理就显得非常棘手。更进一步说，同样是对既有较大的市政府规章进行修改，其修改形式也并非单一和一成不变的，比如以《关于废止和修改部分市政府规章的决定》等形式出现的一揽子修改的情形，其是否同样受到“新立法法”有关制定范围和制定权限的规制？有一种观点认为，一揽子进行规章修改往往属于程序性的，如相关实施主体单位名称的变更或者删除某些不合适宜的条款等，因此可不受“新立法法”的限制。但问题是，实践中一揽子的规章修改也可能涉及对部分规章作出实体性修改，这其中就可能包括设定义务和限制权利的内容。因此，单以修改的形式作为判断是否受制于“新立法法”限制的标准并不科学，而应当以修改的内容来作为衡量尺度。不过，值得注意的是，由于“新立法法”并未对类似这样的具体问题作出明确规定，一定程度上给政府立法工作的实践带来不少的困扰和疑惑。
三、关于“新立法法”第82条第5款的理解和适用
“新立法法”第82条第5款规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规”。同时，该条第6款又规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。
对于“新立法法”第82条第5款的理解，可以认为是在对设区的市政府规章进行范围和权限的限制的同时，也附条件地开了一个口子。至于这个口子开了有多大，笔者以为可以从以下三个方面加以理解：一是口子仅开在了制定权限方面，制定范围仍限定在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面的事项；二是在制定权限上，虽然可以在没有法律、行政法规、地方性法规作为依据的前提下设定公民、法人和其他组织的权利义务，但仍要受到《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律法规的限制，比如，只能设定警告和一定数额的罚款，不得设定行政许可、行政强制，等等。换言之，就是回归到“旧立法法”第73条第2款对地方政府规章的权限规定。三是必须以制定地方性法规为前提条件，且以两年有效期作为刚性约束，从而构成较为具有可操作性的附加条件。在这方面，设区的市临时性政府规章与相应的地方性法规如何做到实施时间上的无缝衔接至关重要。从具体操作层面来说，考虑到一般地方性法规从政府提请审议法规议案到人大及其常委会审议通过后颁布施行，大多需要近一年的时间，因而要想做到实施时间上的无缝衔接，较为可行的方式是采取临时性政府规章与拟制定的相应法规同步列入人大和政府的立法计划，临时性政府规章颁布实施后即启动相应法规的制定程序。
其实，“新立法法”对第82条第5款和第6款之间的关系处理上，的确有些让人费解的地方。从逻辑关系上而言，第82条第6款作为第82条的最后一款应当对前五款均有相应的制约作用，但实际上并不尽然。也就是说，第82条第5款作为例外条款并不受第6款的约束。这样一来，单从立法技术而言，目前第82条第5款和第6款的位置安排并不恰当，若将两款的顺序对调，似乎才更加符合立法本意。
（供稿：厦门市法制局法规处 姜宏）
注释：
①自上个世纪80年代中期至90年代初，国务院先后4次批准了19个城市为“较大的市”，即：1984年10月第一次批准的唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、重庆共13个市；1988年3月第二次批准的宁波市；1992年7月第三次批准的淄博、邯郸市、本溪市；1993年第四次批准的苏州、徐州市。其中，重庆市于1997年升格为直辖市。
②上个世纪80年代，我国先后设立了深圳、珠海、汕头、厦门和海南5个经济特区，其中属于经济特区城市的为深圳、珠海、汕头和厦门。
③实际上，更为准确地说，“新立法法”对地方政府规章制定主体的界定是将其扩张至地级城市，而不仅仅是设区的市。因为在全国人大常委会副委员长李建国《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明》中业已说清楚了，即对于广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市等不设区的地级市同样享受设区的市所享有的地方政府规章制定权。
④之所以做出如此判断，主要是基于设区的市政府规章与行政规范性文件在制定权限上已没有区别的情况下,行政规范性文件尚没有制定范围的限制，而设区的市政府规章的制定范围只限定在“新立法法”确定的城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面的事项。
⑤全国人大及其常委会的这三次特别授权分别是：1992年七届全国人大常委会26次会议通过关于授权深圳市人大及其常委会和深圳市政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定；1994年八届全国人大二次会议通过关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定；1996年八届全国人大四次会议通过关于授权汕头市和珠海市人大及其常委会、政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定。
⑥以厦门市为例，2010年7月28日，厦门市政府根据《全国人民代表大会关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》、《中华人民共和国立法法》和《国务院关于扩大厦门经济特区范围的批复》，决定将2000年7月1日前厦门市政府制定的43件经济特区规章扩大至在集美、海沧、同安、翔安四区（原非厦门经济特区范围）实施，2件经济特区规章暂缓在上述四区实施。目前，45件经济特区规章中仍有36件处于有效状态。
⑦《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》（中国民主法制出版社2015年4月第1版）第275页“二、制定地方政府规章的依据”中这样写道：“需要注意的是，根据法不溯及既往原则，已经制定的地方政府规章，没有上位法的依据设定权利义务，在没有上位法的禁止性规定的前提下，这些设定权利义务的规定仍然是有效的，但需要根据立法法的精神及时进行清理”。