中国（福建）自贸试验区设立台湾财团法人的法律障碍与对策

27.10.2015 11:35

本文来源: 法制办

摘要制度创新是自由贸易试验区的核心要素。自挂牌以来，福建自贸区反应迅速，充分发挥对台优势，迄今为止已确定20项是为台湾投资者量身定做的创新机制。但在面对如何将我国《民法通则》尚未规定、台湾地区又大量存在的财团法人如何进入福建自贸区的问题上，却囿于立法层级的限制而稍显捉襟见肘。在当前基础法律环境既定的条件下，可行的方法是通过出台在宏观上提供路径选择指导、微观上保证技术性规则衔接的地方性法规，来实现大陆地区既有的三种可替代性制度(基金会,民办非企业单位,公益信托)与台湾财团法人制度的顺利对接。

一、问题的提出 2015年4月20日，国务院公布《中国（福建）自由贸易试验区总体方案》、《中国（广东）自由贸易试验区总体方案》、《中国（天津）自由贸易试验区总体方案》，标志着我国国内自贸区由“点”至“线”的布局正式成型。其中《中国（福建）自由贸易试验区总体方案》规定福建自由贸易试验区（以下简称“福建自贸区”）的一个特殊战略定位是：“充分发挥对台优势，率先推进与台湾地区投资贸易自由化进程，把自贸试验区建设成为深化两岸经济合作的示范区”，而福建省政府于2015年4月22日发布的《中国（福建）自由贸易试验区管理办法》更是以专章“闽台交流与合作”将之明晰化。福建自贸区以其特殊的地理位置、优惠政策、历史文化等因素成为大陆与台湾地区紧密联系的前沿阵地。根据上述两个文件以及全国人大常委会的授权规定，对于以制度创新为核心的福建自贸区而言，改革的一项重要任务就是便利投资。总体来看，无论是国家层面的法律、行政规章，还是福建自贸区本身的地方性法规、地方政府规章都为闽台之间的相互投资提供了便利化措施。但值得注意的是由于基本民事制度中法人分类方式的不同，对于我国《民法通则》尚未囊括、而台湾地区“民法”已经规定且在现实中大量存在的财团法人而言，其顺利“对接”至少还存在三个方面的问题：首先是于法无据，有实无名。我国《民法通则》与台湾地区法人划分方式的显著区别在于，《民法通则》依法人的社会功能标准将其分为企业法人、事业单位法人、机关法人与社会团体法人，而有关非企业法人的规定则散见于国务院的几个行政法规之中，但都未直接规定财团法人这一制度。如此一来，无论是台湾地区的捐助人要在大陆地区直接设立财团法人，还是台湾地区的财团法人要在大陆地区设立分支机构或代表机构，都必然会遭遇于法无据的困境。但值得庆幸的是，我国大陆地区虽然没有财团法人制度的规范，但却有财团法人制度之实质。无论是《基金会管理条例》（2004）中规定的基金会，还是《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998）规定的民办非企业单位，乃至于《信托法》中规定的公益信托都可以在一定程度上实现财团法人制度的实质。其次是国家法权，层级受限。关于法人类型的规定属于《立法法》第8条中只能制定法律的事项，地方政府无权对法人的类型进行创设或改变。虽然《立法法》第74条规定了经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会可以根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施，福建自贸区的设立也为其立法提供了更多的倾斜。但这并不当然地表明台湾捐助人可以直接在福建自贸区设立财团法人和台湾财团法人可以在福建自贸区设立分支机构或代表机构。最后是微观技术规则的衔接问题。我国大陆地区现行法中财团法人制度的缺失并非台湾捐助人在大陆地区设立财团法人、台湾财团法人在大陆地区设立分支机构或代表机构不可跨越的鸿沟，福建自贸区完全可以通过“曲线救国”的方式来在大陆地区实现财团法人之实。大陆地区的基金会、民办非企业单位乃至于公益信托在功能上与财团法人并无质的区别，用此三者来作为财团法人制度的替代无可厚非。但问题在于，制度与制度之间必然会存在诸如目的、设立方式、举办者（捐助人）、法定机关、章程的设立与变更等方面的差异。单纯地强制性嫁接必定会导致实践的失败，这就需要地方性法规对某些技术性规则进行微调与衔接。问题的产生不仅仅是立法的迥异延至实践所导致的结果，学理上对财团法人的认识混乱同样也会造成实践中的困惑。正如有些学者所言：“对一个概念进行界分不仅仅是一个概念纷争和文字游戏，因为在一个概念所构建的法学体系中，前面的概念界定将决定着这个概念的功能以及此概念与彼概念之间的关系等等一系列论述。”[1]是故，在讨论相关问题之前我们有必要先明晰财团法人制度这一逻辑起点。二、逻辑起点的明晰——财团法人之界定 “某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。在这些原则的发展过程中，历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之际又照亮了未来。”根据加达默尔的本体解释论，对某一对象（在本文指法律概念，更具体来说是财团法人这一概念）的理解存在着历史的实在（历史上流传下来的意识）与历史理解的实在（新的解释者对历史流传下来的意识的新的认知）的双重视阈融合，也即“理解不只是一种复制的行为，而始终是一种创造性的行为”。但纯粹地说法律概念是法学家人为的创造确实勉为其难，正确的说法应当是法学家对于既存的法律实践进行考察，继而将特定的概念安插到这一客观事物之上，由此概念本身必然具有人为性。人为性带来的后果便是“一千个哈姆雷特”的出现。在大陆法系传统中，法人先依其组织体的公、私属性不同，分为公法人与私法人；在私法人中又依其存在的基础是“人的集合”还是“物的集合”分为社团法人与财团法人。沿袭这一传统，我国台湾地区“民法典”将法人分为社团法人与财团法人，其中第59到第65条对财团法人制度进行了一般性的规定，包括财团法人的设立、捐助章程的订立等等。于其定义，则在“民法”立法理由书和台湾“法务部”提交的“财团法人法（草案）”中进行了阐释和界定。台湾地区“财团法人法（草案）”第2条规定：“本法所称‘财团法人’指以从事公益为目的，由捐助人捐助一定财产，经主管机关许可，并向法院登记之组织”。另外值得一提的是，在受大陆法系传统所影响的国家和地区中，基本上都不会在其“民法典”中对财团法人下定义，而大多以特别法的形式——如《巴伐尼亚财团法》、《爱沙尼亚财团法》、《印度尼西亚财团法》——对其进行界定。基于各种因素，各国在立法上对财团法人的界定各具特色，而在学理上对其的表述也是五花八门。德国学者卡尔·拉伦茨认为，财团法人是为实现一定的目的，利用为此提供的一定财产而设立的永久性的组织体。我国台湾学者史尚宽先生认为，财团法人谓以供一定目的之独立财产为中心，而备有组织之法人。王泽鉴先生则将之表述为，财团系以捐助财产为其基础的法人（财产组织体），如私立学校、寺院等是。我国大陆地区虽然无财团法人之立法，但学界对其的界定却也是百家争鸣。马俊驹、余延满教授将财团法人界定为，指为一定目的而设立，并由专门委任的人按照规定目的进行使用的各种财产，也称财产组合。李永军教授则将其表述为，为实现一定的目的，利用为此提供的一定财产而设立的永久性组织体。由上可知，有关财团法人的定义，似乎在立法和学理上都很难得出一个精准印象，但从这些规定与定义中我们至少可以知道财团法人的三大必备要素，即特定的目的、独立的财产和常设的组织。特定的目的是指财团法人是为了一定的目的而设立的，目的不限于公益目的，但不应当是营利性的。独立的财产是财团法人成立的基础，财产的来源可以是捐助，也可以是遗赠，一经捐赠，财产便与捐赠人脱离关系。常设的组织是指为完成财团之任务而设立的机关，财团法人没有成员。据此，我们可以将财团法人界定为：为实现特定的目的，以独立的财产为中心的无成员的组织体。 “法律体系的形成是以概念为基础，以价值为导向，其间以归纳或具体化而得之类型或原则为其联结上的纽带。”类型化是法律概念与价值的联结纽带，但正如各国对赋予财产以人格之制度有着迥异的表述一样，对于财团法人的类型化也有着本土化的特色。如仅就目的而言德国就有公益和私益财团之分，而我国台湾地区则明确财团只能以私益为目的，此外即便是对于财团法人之源头——罗马法上的财团法人类型，人们也是各有看法，分歧主要集中在寺院是否财团法人。价值的导向作用在法律概念的类型化上发挥的淋漓尽致。就我国台湾地区而言，财团法人按成立资金的政府与民间之比例不同可以分为公设财团法人与民间财团法人；依设置依据的差别可分为按一般民法设置之财团法人（如消费者文教基金会、董氏基金会等，采许可主义）、按特别事业目的规范法成立之财团法人（如私立学校、医院等，采许可主义）和按特别设置的法规成立的财团法人（如工研院、国家文艺基金会等，采特许主义）；按照具体形式可以划分为：占绝大多数的基金会、宗教法人和私立学校、医院等特殊法人。此外还有“运作型财团、资助型财团”、“企业财团”等分类。 “在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代世界里，对价值准则的论证批判或合乎逻辑的适用都曾是法学家们的主要活动。”虽然财团法人的分类各有千秋，而于其价值和功能，却有着共同的指向。首先法律通过赋予捐助人所提供的目的性财产以权利主体的地位（财团法人）以及对这一主体设立、行为、终止一系列的制度设计来保证目的性财产的安全性，同时其无成员的特征又实现了“使一个人的意思（同时往往还有捐赠者的姓名）永垂不朽的可能性”。其次财团法人制度为私人财产促进社会公益活动提供了合法路径，在政府无暇顾及或照顾不周的方面提供“公共产品”，协调政府与社会的关系。但正如前文所述，我国大陆地区既定的法律框内无财团法人制度之“形”却有财团法人制度之“实”，那么，这些实质上的财团法人制度在何种程度上实现了财团法人之特质？自贸区为福建提供了什么样的外生定量？上海自贸区又提供了什么经验呢？三、类比与借鉴中的升华——福建自贸区设立台湾财团法人的风向标（一）相形见“实”——在福建自贸区设立台湾财团法人的替代性选择制度是一个社会的博弈规则，或者更规范地说，它们是一些人为设计的、型塑人们互动关系的约束。制度对经济绩效的影响必然是无可争议的，但对于不同既定外部环境中的各国而言，在能够达至更优经济绩效的制度尚未成型之前，寻求制度的替代便成了一个无奈之举。（虽然从线性发展角度而言制度的替代也可以说是制度变迁的一种，但从制度在异质客体间的强制性移植来看，“替代”似乎比“变迁”一词更加精当。）笔者认为，每一制度的构成必定是相异的，相较于制度间构成性规则而言，功能方面的对比在制度替代方面无疑更具直观的说服力。如前文所述，我国无财团法人之名却有财团法人之实，大陆地区的基金会、民办非企业单位乃至于公益信托均可在一定程度上实现财团法人之实质功能。于此，我们有必要对这几种制度进行简单分析，以求“相形见实”。首先是基金会与财团法人。基金会制度源于秉持罗马法传统的欧洲大陆，其历史同源于英国的信托制度一样久远。在大多数的大陆法系国家中，基金会法人是传统罗马法中唯一被继承的财团法人制度。它被普遍用于个人或家庭财产管理及继承等私人事务或教育、科研、宗教、慈善、环保和艺术等公共事务。许多民法学者认为，基金会是财团法人最典型的表现形式之一。我国《基金会管理条例》（2004）第2条规定：基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。该定义将基金会的特征明确化：（1）以公益事业为目的；(2)独立的财产，且财产源于捐赠；（3）是非营利性法人。而条例随后所细化的设立、变更、注销条件（为特定的公益目的设立、能独立承担民事责任）；组织机构的设立（理事会、监事，没有成员）；财产的管理和使用（依章程规定的宗旨和公益活动的范围使用，捐赠协议明确使用方式的，依捐赠协议）等内容无一不与财团法人制度的内涵向吻合。虽然在对于设立基金会法人之目的的官方描述与国外在顺序上不一致，但并无本质性的区别，对基金会法人功能的发挥并无影响。是故，无论从哪一方面来看，财团法人不是基金会，但基金会是财团法人的重要形式之一。其次是民办非企业单位与财团法人。“民办非企业单位”是一个具有强烈本土性色彩的法律名词，以至于在国外立法例中几乎无法寻到向对应的概念，甚至于很难用不繁杂的外语词汇准确翻译出它的法律含义。《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年）第2条规定：“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”虽然仅从民办非企业单位是财产而非人的集合体这一基本构成我们就可以判断其属于财团而非社团，但我们还是有必要将其与财团法人相进行细致的对比。民办非企业单位的法律特征包括：（1）非营利性；（2）有独立的财产，来源于企事业单位、社会团体、其他社会力量或公民个人的非国有财产；（3）从事社会服务活动；（4）组织机构的设置、负责人的选任由章程规定，章程则由举办人设定。（虽然法律没有规定举办人自动成为其成员和举办人是法人的最高权力机关，但也并未阻断由章程规定使得举办人获取法人某种机关之路径。）凡此种种，均表明我国民办非企业单位与财团法人有着密切的联系，具有一致的功能指向。诚如葛云松先生所言：“我国所建立的民办非企业单位制度并非什么独创，不过是一个简陋型的财团法人制度。” 另外值得一提的是根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条的规定，民办非企业单位分为“法人型”、“合伙型”、“个体型”三种，法人型民办非企业单位并无问题，矛盾出现在合伙型与个体型民办非企业单位上。这三种民办非企业单位的区别在于合伙型与个体型民办非企业单位的财产归个人或合伙所有，且举办者要对民办非企业单位的债务承担无限责任。而《民办非企业单位登记暂行办法》第六条又明确规定：民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配，解体时财产不得私分。也就是说，个体型与合伙型民办非企业单位的举办人，仅享有单位财产名义上的所有权，同时非但不能获取“盈利”的分配及“瓜分”这一自己享有“所有权”的财产，还要承担无限连带责任。无怪乎苏力先生会直言，“个体和合伙型民办非企业单位，本身在法律逻辑上就没有存在的余地。” 最后是公益信托与财团法人。我们只能说在英美法中不存在财团法人的理论，而绝不能说在英美不存在财团法人的法律实践。这一实践便是源于英美的信托制度，指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。而公益信托则是以公益为目的的信托，我国《信托法》第60条采用了列举的方式对其进行界定。财团法人与公益信托都是通过民间资金来实现私人性公益活动的一种制度，虽然其在社会功能上有着共同指向，但本质上是两种不同的制度。它们“在达到其目的，或者完成其功能方面所选择的法律技法却明显不同。”故而与其说公益信托与财团法人是一种制度替代，倒不如说两者之间是一种功能替代更加精当。以法人理论为基础的财团法人和以信托理论为基础的公益信托的最大的区别在于，是否赋予用于公益的这一目的财产以独立的法人地位。日本学者认为公益信托具有财团法人所不具备的三项优点：即成立方式简便，无须受财团法人必须取得法人资格的限制；无须受财团法人须设专职人员及固定主事务所的困扰，有助于节省营运经费；不受捐赠规模与存续期间的限制。是故公益信托和财团法人并存于许多大陆法系国家，为人们根据实际情况，更好地利用资金实施私人性公益活动提供了选择。而在两种制度并存的台湾地区，公益信托与财团法人甚至是可以相互转换的。（二）前车之“例”——上海自贸区面对财团法人设立问题之经验 2013年9月正式挂牌的中国（上海）自由贸易试验区作为深度改革的试验场为我们提供了很多制度创新的范本。虽然学者们对全国人大常委会及国务院的几个“暂停法律实施”之决定颇有微词，但就笔者目前所接触到的上海自贸区地方性法规而言，并无逾越《立法法》相关立法等级规定之樊篱的情况出现。毕竟“所谓‘试验’，并不是恣意妄为，而是在遵守合法规则前提下的大胆创新。”无论是2013年的《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》还是2015年的《国务院关于印发进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》，都表明上海自贸区的改革的重要抓手抓手之一是投资开放，其在具体实践中根据授权也制定了相当一部分的境内外投资便利化的措施。但在有关境外捐助人如何在自贸区设立财团法人或境外财团法人如何在自贸区设立分支机构或代表机构的问题上，却囿于基本法律相关制度上的缺失及立法层级的限制使之尚无太多的突破，即便是对与财团法人相关或可以相替代的制度形式的规定，如《信托登记试行办法》、《中国（上海）自由贸易试验区外商独资医疗机构管理暂行办法》，都是以营利性的企业为蓝本而规定，并未直接涉及到财团法人的相关内容。也即上海自贸区对于本文所论述的主题并未给福建自贸区提供直接的范本，但却为福建自贸区相关立法提供了宏观路径选择上的经验：在立法范围上“不越雷池一步”，处理好先试先行与依法办事的关系，在法律所规定及授权的框架内，通过制定地方性法规的方式进行制度创新。最典型的例子便是简化外商投资的程序，在遵照相关法规的基础上，上海市政府出台了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》，这实际上就是将我国《民法通则》上特有的法人分类模式进行个性化处理，同时也为财团法人的替代性制度——基金会、民办非企业法人——的设立打开一扇方便之门。除了两个办法本身的备案制之外， “负面清单”、“一表申报，一口受理”等机制都大大简化了外商投资项目（企业）的设立程序。另外值得一提的是在《国务院关于印发进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》中提到“试点扩大涉外民办非企业单位登记范围”，如果我们按照“民办非企业单位制度是一个简陋型的财团法人制度”这一认知，那似乎可以将该条规定理解为国务院已经授权上海自贸区制定设立我国的“财团法人制度”（民办非企业单位）的相关规范了。但截止本文完稿前，上海自贸区并未出台相关法规，不过这一新动向无疑是值得关注的。四、解决对策——福建自贸区设立台湾财团法人的理论解析与文本进路（一）福建自贸区设立台湾财团法人的理论解析 1、宏观路径选择自贸区的立法权集中体现在其可以基于国务院的授权制定包含更大调整范围的地方性法规。根据《立法法》第73条的规定，我们可以将地方性法规分为实施性地方法规、自主性地方法规和先行性地方法规。实施性地方法规是对法律、行政法规具体操作的延展。自主性地方法规是指针对中央不可能规定的地区特色性事务进行规定的法规。先行性地方法规是指对于那些基于法律的滞后性而产生的在中央立法层面尚未规定的问题，由地方人大结合本地区的实际，先行制定法规以适应现实需求，其优势在于具体的技术性规则不必考虑是否会与上位法相抵牾。就自贸区的任务来看，其制定的法规应当属于先行性地方法规，但从全国人大和国务院的各项授权规定而言，相应地作出细化规定的自贸区立法却又似乎属于实施性地方法规。具体到本文所涉及的财团法人之设立问题，由于法人的分类属《立法法》第8条所规定的中央专属立法权，而该法第73条又明确将先行性地方法规的范围限定在“除本法第8条规定的事项外”，故只能制定实施性地方法规，这就要求法规在制定的过程中必须注意避免与上位法产生技术性规则上的冲突。根据上文的分析，台湾的财团法人制度在大陆地区可以通过基金会、民办非企业法人、公益信托来实现其实质。也即在现行立法的条件下，福建自贸区可以制定实施性地方法规来实现台湾财团法人制度与我国大陆地区三种可替代性制度的对接，使得台湾地区财团法人制度“名正言顺”地过渡到福建自贸区。另外还需要注意的一点是，本文的问题实际上涉及到台湾捐助人在福建自贸区直接设立财团法人和台湾财团法人在福建自贸区设立分支机构或代表机构这两种模式，故而下文也将按照此种分类来对具体的制度进行简要分析。 2、微观技术分析在宏观性路径既定的情形下，解决制度与制度之间技术性规则的衔接就成了首要任务。实际上对于台湾地区捐助人直接在福建自贸区设立财团法人的模式而言，与其说是进行技术性规则的调整，倒不如说是为其提供一个明确地选择指导，而对于台湾地区财团法人在福建自贸区设立分支机构或代表机构的模式来说，则更多地涉及到避免其技术性规则与上位法之规定产生冲突。我国《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《信托法》都没有对举办者（捐助人）进行地域上的限制，故而对于第一种，也就是直接设立模式，地方性法规的作用主要是提供选择导向，这就需要明确大陆地区的三种替代性制度（基金会、民办非企业法人、公益信托）相互之间以及这三者与财团法人之间的区别，包括但不限于如下几个方面：（1）设立的目的，台湾地区“民法”立法理由书中将财团的目的分为公益目的与私益目的，而司法实践的态度是财团只能以公益为目的，代表台湾“法务部”态度的“财团法人法（草案）”也支持了司法实践的立场，即财团只能以公益为目的。根据相关规定，我国基金会、公益信托只能以公益为目的，而民办非企业法人目的则不限于公益，只要是非营利性的即可；（2）设立的方式，台湾地区“民法”和“财团法人法（草案）”均规定财团的设立可以采用捐助和遗赠两种方式设立。而我国大陆地区基金会、民办非企业法人均为对是否可以用遗赠并无规定，而公益信托则可以使用遗嘱的方式设立；（3）适格捐助人，我国台湾地区“财团法人法（草案）”将财团法人分为公设财团与民间财团，其目的是为了使当局对不同的财团采取不同密度的监管，但我们也可由此而知在台湾地区，政府可以作为财团设立人。我国《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》均在设立主体上排除了政府，而《信托法》对于适格委托人则没有做强制性规定；（4）法人机关的设置，台湾“财团法人法（草案）”第三章“财团法人之机关”详细规定了民间财团和公设财团董事及监察人的设置方式、职责等内容。我国基金会的法人机关包括理事会和监事，由《基金会管理条例》第三章“组织机构”详细规定。《民办非企业单位登记管理暂行条例》则并未对法定机关作出规定，只是在第12条将民办非企业单位分为“法人型”、“合伙型”与“个体型”三种，这似乎说明可以按照这三种具体类型来设立法人机关。至于公益信托，除了信托必要的委托人、受托人和受益人之外，《信托法》第64、65条还规定了公益信托监察人的设立与职责。我国台湾地区的财团法人大致可以分为三种类型：第一种类是占绝大多数的基金会；第二类是宗教法人；第三类是私立学校、医院等特殊法人。有鉴于此，对于台湾财团法人在福建自贸区设立分支机构或代表机构这一模式，我们也可以按照此种分类来进行一一剖析，并提出解决对策。首先是占绝大多数的基金会，我国《基金会管理条例》第13条的规定表明了我国承认境外基金会法人（境外包括外国、我国港澳台地区）的态度，但其在中国开展符合中国公益事业性质的公益活动则需要按照该条例的规定在中国设立代表机构。也即，如果台湾地区以基金会为形式设立的财团法人要在福建自贸区设立代表机构，是于法有据的，按照《基金会管理条例》中的要求设立即可。其次是宗教法人，对于宗教团体的活动我国大陆地区的态度非常明确，《境内外国人宗教活动管理规定》第8条规定：“外国人在中国境内进行宗教活动，应当遵守中国的法律、法规，不得在中国境内成立宗教组织、设立宗教办事机构、设立宗教活动场所或者开办宗教院校，不得在中国公民中发展教徒、委任宗教教职人员和进行其他传教活动。”（台湾地区居民在大陆、港澳从事宗教活动的参照此规定）。根据我国台湾地区“民政部民政司”提出的“宗教团体法草案”大体上可以将台湾现有的宗教形态划分为三种：寺庙、布教会所和教堂；宗教社会团体、宗教联合团体；宗教基金会。前两种形态要在我国大陆地区设立分支机构或代表机构显然是被禁止的，而对于宗教基金会，则需要按其目的来区别对待。如果宗教基金会是以推动特定的宣教事业为目的成立的，则其不得在境内设立分支机构或代表机构，而如果是以公益事业为目的，那么该基金会在境内设立分支机构与代表机构则是可行的。最后是私立学校、医院等特殊法人。我国台湾地区的此类财团法人均是按照政府制定的特别法（如私立学校法、医疗法等）设立的，国内对此类公益事业组织也一般都会有特殊规定（如中外合作办学条例），但大多都可以以《民办非企业单位登记管理暂行条例》为归依。在此我们以私立医院为例进行说明，《海峡两岸经济合作框架协议》（ECFA）规定：“允许台湾服务提供者在大陆设立合资、合作医院；允许台湾服务提供者在上海市、江苏省、福建省、广东省、海南省设立独资医院。”据此项规定我们可以“举重以明轻”，既然能够设立独资医院，那么台湾私立医院在大陆地区设立分支机构或代表机构也不应当被禁止。（二）福建自贸区设立台湾财团法人的文本进路虽然日前《民法典》的制定工作正在如火如荼地开展，且绝大多数的专家意见稿都直接或间接地对财团法人这一制度进行了规定，但“远水不解近渴”，在现行的法律框架下我们只能通过“曲线救国”的变通方式来达成财团法人制度之实质。经过上文的分析我们可以明确的是在如何实现台湾财团法人制度与我国大陆地区三种可替代性制度的对接的问题上，福建自贸区要做的是出台一部在宏观上进行路径选择指导，在微观上进行技术性规则衔接的地方性法规。那么我们应当如何架构这一地方性法规的具体文本？笔者认为，除了总则、罚则与附则外，其至少还应当包括如下几个方面的内容：首先是台湾捐助人如何直接在福建自贸区设立“财团法人”。这一部分除了明确“根据台湾地区捐助人或财团法人的实际需要，对大陆地区的三种替代性制度（基金会、民办非企业法人和公益信托）进行自由选择”这一原则之外。还应当规定其设立方式统一采用准入前国民待遇加负面清单管理模式，对负面清单以外的项目采取备案制，备案机关可以是设在福建省商务厅的福建自贸区管理机构，也可以根据成立区域不同分别由福建自贸区平潭、厦门、福州片区管委会承担备案职责。同时一体规定“一口受理”、“一照一号”、“一章审批”等便利化机制。其次是台湾财团法人如何在福建自贸区设立分支机构或代表机构。笔者认为这一部分应当根据上文对台湾财团法人的分类（基金会；宗教法人；私立学校、医院等法人），采取表格的形式分别规定某类财团法人能否在福建自贸区设立分支机构或代表机构。而其设立方式与其他便利化机制则可参照前一部分的规定。再次是解散（终止）事由和剩余财产之处理。财团法人的设计虽然是确保捐助人意思的永续，但是财团的存在经常是有一定期限的。目前在大陆地区相关制度的规定（《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》、《信托法》）中都明确规定了解散（终止）事由，其可因政府机关强制解散，也可因章程或协议自愿解散。在这里需要说明的是解散（终止）后剩余财产的归属，《基金会管理条例》第33条、《信托法》第72条对剩余财产的处理采取的原则都是“应将剩余财产用于与章程规定或相近似的公益目的，或者将财产转移给目的相近、宗旨一致的组织”。当然这一原则的确立是无可厚非的，但在目前我国慈善捐赠并不发达的情况下，笔者认为对于剩余财产除了应当规定上述原则之外，还应当设计这样一个机制：规定举办人可以在剩余财产范围内收回其捐助财产本身，但不得附加任何利息或红利，以达到激励私人性公益活动的效果。最后是监督管理。事前宽松便捷的备案制并不表明管控的放松，而是将监管推到事中、事后。这一部分主要是明确福建自贸区备案机关的监管职责，加强事中、事后监管，通过自贸区监管信息共享机制和平台、年报制度等措施对其运作进行核查。（撰稿：厦门大学法学院刘志云刘盛本文刊登于《厦门政府法制》）参考文献 [1] 熊谞龙.权利，抑或法益——一般人格权本质的再讨论[J].比较法研究,2005,(2):56. [2] 本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.北京:商务印书馆,1998:31. [3] 加达默尔.真理与方法——哲学诠释学的基本特征[M].洪汉鼎,译.上海:上海译文出版社,1999:389. [4] 蒋学跃.法人制度法理研究[M].北京:法律出版社,2007:33. [5] 张力.私法中的“人”——法人体系的序列化思考[J].法律科学（西北政法大学学报）,2008,(3):95. [6] 卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].王晓晔,邵建东,程建英,徐国建,谢怀栻,译.北京:法律出版社,:248. [7] 史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:229. [8] 王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001:151. [9] 马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2010:115. [10] 李永军.民法总论[M].北京:法律出版社,2006:366. [11] 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:法律出版社,2007:575. [12] 罗斯科·庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵,译.北京:商务印书馆,1984:55. [13] 迪特尔·梅迪库斯:德国民法总论,邵建东,译.北京:法律出版社,2000:865. [14] 道格拉斯·C.诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].杭行,译.上海:格致出版社,2014:3. [15] See Dr.Johanna Niegel,Private Foundations:A World Review,Trust&Trustee,Vol.16,No.6,2005:7. [16] 张晓冬.基金会法律问题研究[M].北京:法律出版社,2013:49. [17] 税兵.非营利法人解释——民事主体理论的视角[M].北京:法律出版社,2010:174. [18] 苏力、葛云松、张守文、高丙中.规制与发展:第三部门的法律环境[M].浙江:浙江人民出版社,1999:128. [19] 葛云松.中国的财团法人制度展望(上)[EB/OL].http://www.ccclaws.com/artclDtl.asp.2707||all,2005-12-13. 转引自张力.财团、社团抑或其他——我国非营利性法人主体构造模式的选择[J].学术探索,2008,(6):57. [20] 蒋学跃.法人制度法理研究[M].北京:法律出版社,2007:267. [21] 中野正俊.财团与信托[J].张军建,译.河南省政法管理干部学院学报,2007,(1):155. [22] 方国辉译.公益信托之现状及今后之课题——日本公益信托文萃选集[C].台湾:台北市信托商业同业公会,1989:14. 转引自赖源河、王志诚.现代信托法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:210. [23] 沈国明.法治创新:建设上海自贸区的基础要求[J].东方法学,2013,(6):125. [24] 罗昆.财团法人制度研究[M].武汉:武汉大学出版社,2009:175.

本文来源: 法制办

27.10.2015 11:35

中国（福建）—东盟经贸合作论坛在榕举办

　　6日，中国（福建）—东盟经贸合作论坛在榕举办。政府

首届“中国—东盟周”在福州开幕

　　8月6日，政府

福山郊野公园入选绿色低碳典型案例

　　昨日从市生态环境局获悉，政府

军地领导在福州检查指导征兵体检工作

　　8月3日，副省长、省征兵领导小组副组长王金福，政府

一刻不停推进全面从严治党　以高质量党建引领保障高质量发展

　　8月3日，政府