2015年3月15日第十二届全国人大第三次会议通过了关于修改《立法法》的决定，至此，完成了《立法法》自2000年颁布施行以来的首次“大修”。《立法法》是确立国家立法体制、规范立法行为的基本法，此次多达35个条文进行了重新修改，增加了11个条文，内容涉及完善立法体制、发挥人大的主导作用、推进科学民主立法、规范行政法规制定程序、加强备案审查、规范司法解释等多个方面，标志着我国立法工作将走向新的局面，尤其是赋予设区的市地方立法权以及规范规章权限的新规定，势必导致地方立法模式发生重大变化。
一、《立法法》有关地方立法的新规定
（一）赋予所有设区的市地方立法权
新《立法法》规定“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，明确赋予所有设区的市地方立法权，实现了地方立法主体的扩容。
一是享有地方立法权的主体扩大。过去,只有较大的市才享有地方性法规和地方政府规章的制定权。这种限量放权的模式，已经难以跟上城市飞速发展的步伐，急需放开地方立法权，从而解决社会治理创新和经济转型发展遇到的法制障碍。根据党的十八届四中全会“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”的精神，《立法法》修订之后，所有设区的市（自治州）均享有地方性法规和地方政府规章的制定权。
二是对地方立法的权限范围进行限定。为避免重复立法、维护法制统一，《立法法》在对地方立法主体扩容的同时也限定了地方立法的权限范围，即明确设区的市制定法规和规章限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”。考虑到原有49个较大的市的情况，修订后的《立法法》还专门规定，原有较大的市已经制定的地方性法规和地方政府规章，涉及“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”范围以外的，继续有效。
三是逐步放开地方立法开始的时间。考虑到设区的市数量较多，地区差异较大，各地立法水平参差不齐，修订后的《立法法》规定，设区的市开始制定地方性法规、地方政府规章的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。自治州开始制定地方性法规的具体步骤和时间，参照设区的市执行。
（二）规范规章制定的权限
部门规章和地方政府规章是行政机关履行法定职责的重要抓手，在行政管理活动中发挥着重要作用。关于规章的权限，一直存在不少争议。“根据说”认为，规章是在执行法律、法规过程中制定的具有普遍适用性的规范性文件，因此，规章必须有法律和法规作为依据，尤其是涉及相对人权利义务的事项，更不得由规章作出创设性的规定。“不抵触说”认为，我国的法律、法规规定得较为原则，很多领域需要行政机关进行补充性规定。规章应当以满足行政管理的实际需要为目的，只要不与现行法律、法规精神相抵触，即使没有法律、法规作为依据，行政机关也可以根据行政管理的需要制定规章。
《立法法》修订以前对规章的定位比较模糊，此次《立法法》修订，对规章的制定权限进行了明确，一是制定部门规章，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责；二是制定地方政府规章，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
同时，考虑到地方政府行政管理的特殊需要，《立法法》预留了一个“小口子”，规定“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章”，但“规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规”。
（三）加强备案审查
修改后的《立法法》加大了备案审查的力度，增设第九十九条第三款，规定全国人大“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”，强化了对政府出台规范性文件的监督和制约。此外，为确保法制统一，修改后的《立法法》对自治条例、单行条例以及经济特区法规的备案也作了新规定，即民族自治地方的自治条例、单行条例以及经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。
二、《立法法》修改对我市立法的影响
新《立法法》对涉及地方立法的条文进行了大幅修改。对此次获得地方立法权的设区的市，《立法法》的修改有利于突破地方管理的法制障碍，调动地方的积极性和主动性，因地制宜开展工作。对已经拥有地方立法权的原有49个较大的市，《立法法》对地方立法权限范围的调整，对地方立法提出了更高的要求。具体而言，《立法法》修订之后，我市的立法工作将发生以下变化：
（一）地方立法的权限范围受到限制
2000年《立法法》对较大的市的地方立法权限范围未作限定，地方立法可以涉及区域内行政管理的方方面面。《立法法》修订之后，原有较大的市与其他设区的市一样，地方立法权限被限定在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三个领域。
然而，结合我市近几年制定法规和规章的情况来看，所涉及的内容已远远超过“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三大领域。尤其在自贸区挂牌成立之后，我市在经济体制改革和社会治理创新等方面的立法需求比较强烈，却无法纳入地方立法的权限范围之内，无疑使我市的地方立法工作受到极大的限制。
事实上，按照立法者的本意，对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”应作宽泛理解，如此，新《立法法》所限定的范围便基本可以涵盖地方管理所涉及的领域。对此，环境保护与历史文化保护的界限已经较为清晰，重点是城乡建设与管理该如何理解。笔者以为，对“城乡建设与管理”应理解为“城乡建设与城乡管理”，一方面与立法初衷相契合，另一方面也顺应了地方立法实践的需求。
（二）规章不得设定权利义务性规范
新《立法法》第八十二条第六款规定，“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。根据该项规定，今后制定地方政府规章将受到两方面的限制：一方面，能够制定地方政府规章的事项，限于为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项以及属于本行政区域的具体行政管理事项；另一方面，没有法律、行政法规、地方性法规的明确授权，地方政府规章没有权利义务的设定权。具体到我市：
一是规章的制定要求更加严格。对新制定或拟修订的规章，凡涉及到增加相对人义务、限制相对人权利的条款，必须有充分的上位法依据。否则，不得以规章的形式加以规定。以市建设局近期拟修订《厦门市建筑废土管理办法》（市政府令第86号）为例，对建筑废土运输单位由一般许可转变为特许经营，许可数量的限制使得原本开放的市场变成了特许经营权人所垄断的市场，大大提高了行业准入门槛，限制了其他相对人的权利。虽然上位法明确规定了对运输单位要进行许可，但将一般许可提高为特许经营，却没有明确的法律、行政法规、地方性法规依据。按照新《立法法》的要求，以规章形式规定建筑废土运输特许经营，将会面临较大的法律障碍。由此可见，《立法法》修订之后，规章的空间非常有限，不能设定权利义务的规定，使得规章的权限已经趋同于规范性文件。
二是设定行政处罚将陷入尴尬境地。行政处罚属于增设义务性条款，根据《行政处罚法》第十二条、第十三条的规定，规章可以设定警告或者一定数量的罚款。换言之，规章有警告和一定数量罚款的创设权。所谓创设，即不需要上位法的依据。而新《立法法》又明确，没有上位法的依据，规章不得增设相对人的义务。按照法律适用的原则，新《立法法》属于新的一般法，《行政处罚法》属于旧的特别法，当二者出现冲突时，应当由全国人大常委会裁决。目前，全国人大及其常委会并未对此作出回应。笔者以为，《行政处罚法》仍沿用“较大的市”的立法思路，随着《立法法》的修订，《行政处罚法》的部分内容也将面临调整。对两法之间的冲突，法律该如何适用，也迟早会有答案。但在全国人大及其常委会尚未表态之前，笔者以为，我市还是应当遵循规章权限的相关规定，慎重以规章形式创设行政处罚。
三是有大批的规章将面临重新清理。目前我市现行有效的规章共80余件，其中不乏设定相对人权利义务的条款，《立法法》修订之后，这些设定权利义务的规定，需要及时进行清理。
（三）“先行制定规章”不得突破原有规章的权限
《立法法》第八十二条第五款为地方管理预留了一个空间，规定“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理的迫切需要，可以先制定地方政府规章”。同时，本条第六款又规定“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”，关于第五款与第六款之间的关系，会引发两种不同的理解：
一是第五款应当受到第六款的限制。从我国长期的立法习惯来看，兜底性或者总括性的条款一般都放在最后，第五款应当受到第六款的限制，即地方政府尽管出于行政管理的迫切需要，对应当制定地方性法规的事项，可以先行制定地方政府规章，但没有上位法的依据，不得设定有关权利义务的规范。
二是第五款可以对第六款进行突破。其依据主要是全国人大常委会副委员长李建国在第十二届全国人大会第三次会议上所作的关于《立法法修正案（草案）》的说明。依照草案说明的行文逻辑，第五款是考虑地方实际工作需要预留的例外条款，言下之意，第五款对第六款也可以进行突破。对此，全国人大常委会法工委副主任郑淑娜以及全国人大常委会法工委国家法室主任武僧等立法参与者在谈及地方政府规章的权限时，也表达了相同的观点。
由此看来，关于第五款与第六款的关系，立法初衷应是允许第五款对第六款进行突破，只是立法技术上的瑕疵，引发了第一种理解方式。但在立法实践中，具体该如何运用第五款的规定，笔者认为，以下问题有待有权部门进一步明确：
一是“先行制定规章”不得突破行政许可、行政处罚和行政强制的硬性规定。按照现行法律规定，“应当制定地方性法规”的情形有两种，一是《行政许可法》、《行政处罚法》和《行政强制法》明确应当以法规形式创设的许可、处罚和强制；二是依照新《立法法》的规定，创设有关增设相对人义务、减少相对人权利的规范。对第一种情形，笔者以为，即便是出于行政管理的迫切需要，也不应当以规章的形式先行规定，否则规章的权限将无限制扩大。况且，即便是《立法法》未修订之前，除罚款和警告外，规章也不具备行政许可、处罚和强制的创设权。此次《立法法》修订的指导思想之一，就是规范规章制定的权限，如果援引第八十二条第五款的规定，对规章的权限进行无限扩大，则与《立法法》修订的初衷相违背。因此，笔者认为，在具体运用第八十二条第五款时，应当准确把握规章的权限，可以对创设有关权利义务的规范进行突破，但应当以不突破行政许可、处罚和强制的有关规定为底线。
二是有必要建立与人大或者其常委会的沟通协调机制。依照新《立法法》的规定，先行制定的地方政府规章，有效期为两年，规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人大或者其常委会制定地方性法规。因此，有必要建立起一套沟通协调机制，比如采用事先报备的方式，再着手规章的制定工作，否则，两年期满若无法上升为法规，规章所规定的本应制定地方性法规的行政措施将自然失效，将面临着行政措施无法继续执行的后果。
（四）法规和规章的修订应当遵循新规定
《立法法》修订之后，除规章面临清理外，法规和规章的修订工作也应按照立法法规定的权限和范围展开。一方面，规章修订的部分，没有上位法的依据，不得设定增加相对人义务或者限制相对人权利的规范；另一方面，对新《立法法》实施以前已经生效且涉及“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”事项以外的立法进行修订，不得突破其原有的立法范围。
（五）规范性文件审查的任务加重
新《立法法》第九十九条第三款建立了主动审查机制，即全国人大有关的专门委员会和常务委员会工作机构“可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”。同时，地方政府规章的权限受到制约，将会带来地方性法规和规范性文件的数量增长。因此，《立法法》修订之后，法制部门可能会面临更加繁重更高要求的文件审查任务。
三、新常态下我市地方立法的路径选择
《立法法》是地方立法的“指挥棒”，新常态下我市的立法模式也将面临较大的调整。对此，笔者认为，今后我市的立法工作应当朝以下几个方面努力：
（一）用好经济特区法规的变通权，加强经济特区立法
我市的法规制定权限来源于两个方面：一是作为设区的市，依据《立法法》的规定，可以制定地方性法规；二是作为经济特区，依据1994年全国人大的授权，可以制定经济特区法规。相比较而言，经济特区法规具有更大的灵活性，今后将成为我市立法的主要方向。其优势在于：
一是可以作出变通规定。根据1994年全国人大的授权决定，经济特区可以在遵循宪法的规定以及法律、行政法规的基本原则的前提下，根据经济特区的具体情况和实际需要，制定法规。经济特区法规的变通权意味着，特区立法可以在不违反上位法基本原则的情况下，对上位法进行一定范围的突破。
二是在程序上更为便捷。设区的市的地方性法规实行批准制，由省级人大常委会对其合法性进行审查，审查时限为四个月，经省级人大常委会批准后才能施行。经济特区法规实行备案制，可自行公布实施，在公布后三十日内履行向全国人大常委会、国务院及省人大常委会备案的程序即可。
三是可以突破立法范围的限制。设区的市可以制定法规的范围限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等事项，具有较大的局限性。而经济特区法规在适用范围上没有任何限制，更能适应我市发展的实际需要。
（二）严格遵守《立法法》规定，规范规章的制定权限
《立法法》的新规定使得规章的能动性大大降低，短期内我市的规章制定工作可能会陷入被动的局面。一方面，原本打算制定规章的事项将会分流，要么上升为法规，要么制定规范性文件；另一方面，对确实需要制定规章的事项，应当严格掌握上位法的依据，不得以规章的形式创设增设相对人义务、限制相对人权利的规范。另外，要灵活运用《立法法》预留的口子，必要时，也可先行制定规章，两年后再上升为法规。
（三）把好规范性文件审查关
《立法法》关于规章权限的新规定，在短期内可能会导致规范性文件的增多。对此，法制部门应当严格执行规范性文件的审查标准，加强对规范性文件的审查力度，积极应对全国人大的主动审查机制。
（撰稿：厦门市法制局法规处 廖欣）
参考文献：
1、彭波、张潇月：《新观察·关注立法法修改(上)：地方立法，机遇还是挑战》，http://cpc.people.com.cn/n/2014/1022/c83083
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3、沈荣华：《关于地方政府规章的若干思考》，载《中国法学》2000年第1期。
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6、武僧：《2015年<立法法>修改背景和主要内容解读》，载《中国法律评论》2015年3月。