真正意义上的法治,或许原本就不是我们所想象的全面格式化法治,社会事务的复杂性与特殊性,无时无刻不将形式法治与实质法治的冲突凸显出来
全面二胎政策的放开,引发了一场有关执法的争论:在政策已调整但立法尚未到位的情况下,执法机关如何处理违法生育二胎的相对人呢?此前湖南省卫计委曾表态“抢生二孩不罚”,但国家卫计委随后作出明确回应:全面两孩政策必须依法启动实施,各地各部门不得自行其是。毫无疑问,这种对于现行法律规定的守护,正是当下缺失的一种严格执法精神；可从普通民众的反应看,被否决的湖南卫计委的初衷,似乎更加契合民众的心理。
这带给法治一个两难的论题:如果一部法律或其中的条文已经确定了要被修改,而且修改的结果也是确定的,那么在最终修改完成之前,执法机关该如何执法?基于不同的法理,人们或许有不同的主张。形式法治主义要求对现行有效的法律规定严格执行、不打折扣,即便难获社会认同也坚定地选择站在法律一边；但实质法治主义则考量立法背后的良善目的,主张“恶法非法”,对于确定被修改废止的法律规定,则遵循立法者的真实意图予以“个别化”处理。二者的价值冲突由来已久,只是在不同的法治阶段和国情背景下,往往选取不同的方式。
我国正在建设法治国家,法治的观念基础还不牢固,在这种情况下恪守严格法定主义的价值毋庸置疑。在11月6日全国政协十二届常委会第十三次会议上,李克强总理在回答政协常委有关推动二胎政策落实的问题时,直言落实中央两孩政策首先需要修订人口与计划生育法以及相关法规。“我们正在建设法治国家。你的意见我听到了,我们会以积极态度加快推进有关工作。”“但请你理解,我不能在这里‘以言代法’。”这番回应,凸显出总理极强的法治意识和观念,也折射出这一届政府厉行法治、坚守法治的鲜明导向。倘若任由各地在中央政策调整后擅自变通执法,则势必带来“良性违法”的混乱后果,甚至可能引发用政策代替法律的不良示范效应,对于全社会法治观念的培育也是有害的。
可是老百姓的认知未必能够如法学者所期许的那般,体会到严格执法的法治深意。相反,当一项对老百姓有利的政策调整后,与之相抵触的法律规定便会被视为糟粕,此时再严格执行这种不利于老百姓利益的法律规定,很容易造成民众对于执法的不公印象,乃至对法治产生逆反心理。处于这种情境下,既要尊重法治原则,积极引导民众认知政策与法律的差异；又要发挥新政的最大善意,防止实质不公带来法治伤害,这就需要公共部门在形式法治与实质法治之间,找到更妥当的均衡之道。
协调形式法治与实质法治的冲突,最佳平台莫过于正当程序。无论是政策的调整还是法律的修改,都应当遵循着基本的正当程序。某种意义上,正当程序为舒缓形式法治与实质法治的紧张关系提供了空间。那么,想要化解违法生育二孩的执法困境,该遵循什么样的正当程序呢?笔者以为,从实质正义的标准看,严格执法收取社会抚养费有不公之嫌,最好能够在法治框架下,通过人大授权的正当程序,对特殊时期内确定要修改的法律条款进行暂停执行,以最大程度地保障政策调整后公民的利益,同时也避免各地执法机关陷入尴尬处境。
或许有人认为,将这种小事提交到最高立法机关作出决定,是在“浪费”政治资源。其实,现代法治国家,代议机关介入政治生活恰是民主政治的体现。从此项替代性措施涉及的百姓利益而言,也绝非个别人的小事,而是关系到相当一部分人的切身利益,且与公众看待执法和法治的观念、心理息息相关。从另一个层面看,这种正当程序下的暂停执行,也有利于消解各地执法机关基于政策的心理影响而出现的懈怠和不作为以及由此带给现行法律权威的损耗。
真正意义上的法治,或许原本就不是我们所想象的那种格式化法治,社会事务的复杂性与特殊性,无时无刻不将形式法治与实质法治的冲突凸显出来。面对日趋复杂的社会治理任务,面对严格法定主义所难以有效应付的治理难题,确立正当程序基础上的“个别化”法治思维,在法治框架内寻求更加灵活、更加公平、更富有针对性的处理方案,当是避免形式法治失灵的必要补充。