——赴青岛、长沙、湘乡三市开展建筑废土管理立法调研的考察报告
为进一步完善我市建筑废土管理，维护公共交通安全，美化城市环境，根据市领导指示精神，今年7月下旬，由市建设局牵头，组织市效能办、法制局、建筑废土管理站、渣土行业协会等单位赴青岛市、长沙市和湘乡市就建筑废土管理进行了实地考察。考察期间，走访了当地的建筑废土管理部门（青岛市市容环境卫生管理中心、长沙市渣土管理处、湘乡市城市管理和行政执法局），分别召开了三场座谈会；参观了长沙市建筑废土处置管理电子平台系统；现场学习了长沙市夜间渣土车运行管理现状；实地考察了新型环保智能车生产企业（中国重汽集团青岛重工有限公司、长沙梅花汽车制造有限公司）和建筑废土运输企业（长沙通途运输有限公司），并与长沙市渣土协会进行了交流座谈。现将有关考察情况报告如下，并就我市建筑废土管理的立法完善谈几点粗浅的认识。
一、青岛、长沙、湘乡三市建筑废土管理情况介绍
（一）青岛市
青岛市自2011年开始实行城市建筑垃圾运输特许经营制度。由市市政公用局（现为市城市管理局）通过招标方式确定建筑垃圾运输企业。自2011年以来，经过6轮次招投标，目前共授予49家运输企业（901辆运输车辆）特许经营资格。
1、特许经营制度的相关规定
《青岛市市政公用基础设施特许经营管理暂行规定》（市政府令第184号，2005年8月审议通过，2005年10月施行）明确“城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等市政公用基础设施，依法实施特许经营的”应当通过市场竞争机制选择投资者或者经营者。实施特许经营的项目，由市政公用行政主管部门会同有关部门提出，报市人民政府批准确定；
《青岛市人民政府关于加强城市建筑垃圾运输管理的通告》（青政发[2011]30号）明确规定“城市建筑垃圾运输实行特许经营制度”；
《青岛市人民政府办公厅关于加强城市建筑垃圾运输管理的实施意见》（青政办字[2011]123号）对运输企业应具备的条件以及特许经营权招标程序做了具体规定；
《青岛市建委关于将建筑垃圾运输纳入建筑施工招投标管理的通知》（青建管字[2012]10号）规定，在市内四区范围内工程投标单位须与取得特许经营权的建筑垃圾运输单位签订垃圾运输合作协议后方可参与施工投标；
《青岛市城市建筑垃圾运输企业管理计分标准》（青市政公用[2013]108号）对运输企业按季度和年度进行管理考核；
《山东省住房和城乡建设厅 山东省公安厅关于印发<山东省城市建筑渣土管理“十个必须”>的通知》（鲁建城字[2014]58号）明确规定“必须依法实行渣土运输特许经营管理”、“必须将建筑渣土运输纳入施工招投标管理”。
此外，青岛市于2002年颁布施行《青岛市城市建筑垃圾管理办法》（市政府令第147号），依据《办法》的规定，对运输单位实行的是一般许可。该《办法》仍现行有效，目前青岛市正在对《办法》进行修订，预计于今年9月报当地法制部门审查，此次修订的目的主要是将特许经营制度和其他一些有效做法通过规章的形式予以固化。
2、主要做法和措施
一是转变许可方式。青岛市以许可方式的转变作为特许经营法律障碍的突破口，以规范性文件的形式对已有的许可方式和程序进行改变。在总结经验后，再着手修改规章。
二是实行双重特许。对运输企业和车辆分别特许，招投标时限制车数和年限，同时配套出台计分考核办法，建立企业管理档案，年度考核低于规定分值的，取消特许经营权。
三是进行捆绑招标。即施工单位必须与取得特许经营的运输单位签订合作协议后，方可参与施工投标。但当地法制部门对捆绑招标持保留意见，认为有增设前置审批的嫌疑。
四是人防技防相结合。建立由市政府分管领导召集，城市管理局、公安局、交通委、建委组成的联席会议制度。组成一支35人的联合执法队伍，在全市安装22个监控，加大执法力度。
五是随时检查。市政府出文，将渣土运输列入“十个可以随时检查的行业”。
六是资源化利用。专门出台《青岛市建筑废弃物资源化利用条例》，从末端环节彻底解决建筑废弃物的污染问题。
（二）长沙市
长沙市以对“运输企业和运输车辆实行规模控制”为管理思路，依托数字化综合管理平台，加大对城市建筑垃圾处置的监督管理。由长沙市渣土管理处（隶属市城市执法局）具体负责建筑垃圾处置管理工作，下设数字化城管渣土管理指挥中心，24小时对渣土处置进行管控。
1、“规模控制”的主要规定
《湖南省市政公用事业特许经营条例》（2006年施行，2008年修正）明确规定“本省行政区域内涉及公共资源配置和直接关系公用利益的下列行业可以实行特许经营：……（二）城市污水处理、垃圾处理……”，但实施特许经营的项目，由设区的市、自治州、县（市、区）的市政公用事业主管部门“会同发展改革、财政、价格、国有资产管理等部门，根据城市规划、市政公用事业各专业规划、经济和社会发展要求等进行论证，并公开征求有关部门和公众意见或者听证后，制定实施方案，报本级人民政府批准”；
《长沙市城市管理委员会办公室关于印发<长沙市渣土运输企业管理与考核办法>的通知》（长城管委办[2014]22号）规定“根据城市建设与城市管理需求和市场实际情况，宏观管控本市渣土运输企业和专用运输车辆发展规模”，对企业考核标准以及考核结果的运用作了具体规定；
《长沙市人民政府关于印发<长沙市城市建筑垃圾运输处置管理规定>的通知》（长政发[2015]15号）明确对运输企业和车辆实行“规模控制和监督管理”，对运输企业和运输车辆进行双重审核，对运输车辆核发专用牌照，实行运输企业和车辆累计扣分考核，建立市场退出机制。
2、主要做法和措施
一是核定购车指标。对符合条件的运输企业，核发许可证，核准购车指标（按批次分配，限规定时限有效）。
二是办理专用号牌。制定车辆功能规范，对符合要求的车辆，由城管执法局出具证明，交通管理部门再核发湘AZ专用牌照。
三是依托信息平台实时监管。利用数字化综合管理平台实现对渣土运输的全过程、智能化、动态化监管，对车辆状态、运行路线实时监控。
四是充分发挥行业协会的作用。履约保证金由行业协会表决通过、自行收取，倡导行业严管、企业自律。
五是实行补旧退出。政府积极引导，给予旧车补贴，促其退出市场。对不符合准入条件的现有运输企业，允许其通过资源整合等手段达到市场准入条件。
（三）湘乡市
今年上半年，湘乡市对城区渣土运输实行了特许经营，经过第一轮招投标，城区现有5家运输企业获得特许经营权，共有渣土车98台。
1、特许经营制度的相关规定
《湘乡市人民政府办公室关于印发<湘乡市城区渣土运输特许经营实施方案>的通知》（湘乡政办发[2014]92号）规定“城区渣土运输实施特许经营”，确定了渣土运输公司应具备的条件及其相关管理要求；
《城区2015年度渣土运输特许经营公司准入评审实施方案》（湘城行发[2015]1号）对评委组成、评审内容和计分方法做了具体规定。
2、主要做法和措施
一是“摸着石头过河”。先确定1年的特许经营期限，根据实施效果，考虑今后将期限延至5年。
二是严格准入程序。确定了以服务质量为主要竞标条件的招投标方式，通过成立准入审核小组、制定准入评审实施方案等措施，依法依程序，实施特许经营。
三是实行保证金制度。运输公司在签订特许经营协议时一次性向渣土管理部门缴纳5万元的合同履约保证金。
四是收取特许经营权费。根据渣土实际发生量按次收取。
五是确定了城区渣土运输政府指导价。
综上，不难发现，青岛、长沙、湘乡三市在建筑废土管理方面较为共性的成熟经验：
一是领导重视，部门联动。政府高度重视，形成分管领导挂帅、各职能部门联动执法的工作机制，在人员配备和技术力量上给予倾斜，加强行业治理。
二是数量限制，加强管控。青岛市、湘乡市实行特许经营，长沙市对运输企业和车辆实行规模控制，实现了运输行业由粗放式管理向精细化管理的转变，逐步建立了一套有序管理的长效机制。
三是先行先试，稳步推进。青岛市于2011年出台文件开始实行特许经营，经过四年的实践，于今年计划对建筑垃圾管理规章进行修订，将已有做法固化提升。长沙市“规模控制”的管理模式已经运作数年，近两年才出台相关的配套文件。湘乡市以一年期限先行先试，再根据实施效果，逐步完善特许经营管理模式。
二、我市建筑废土管理立法完善的法律分析
目前我市依据《厦门市建筑废土管理办法》（市政府令第86号）（以下简称《办法》）对建筑废土运输实行一般许可，对符合法定条件的运输单位即可发放行政许可，不进行许可数量的限制。为了加强对建筑废土的管理，自今年2月以来，市建设局拟对《办法》进行修订，参考青岛等地的做法，在我市建立建筑废土运输特许经营制度。
（一）建筑废土运输许可的法律依据
一是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）第101项，明确“城市建筑垃圾处置核准”为保留行政许可的项目；二是《建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件的规定》（建设部令第135号）第四条，细化了建设单位、施工单位或者建筑垃圾运输单位申请城市建筑垃圾处置核准应当具备的条件；三是《城市建筑垃圾管理规定》（建设部令第139号）第十三条规定“施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输”。因此，对运输单位进行许可有明确的法律依据。
需要特别指出的是，国务院令和建设部令所指的“建筑垃圾”，在各地的叫法并不一致，如深圳市称“建筑废弃物”，南京市称“渣土”，上海市称“建筑垃圾和工程渣土”。我市《办法》使用“建筑废土”的概念，依据建设部135号令，进行行政审批。
（二）关于以规章形式设立特许经营制度之不足
1、我市建筑废土运输许可的现状
我市现行的建筑废土处置核准共分为三个子项：一是针对运输单位，发放《建筑废土处置许可证（建筑废土运输单位专用）》；二是针对消纳处置单位，发放《建筑废土处置许可证（建筑废土消纳场地专用）》；三是针对建设单位或者施工单位，发放《建筑废土处置许可证》。其中，《建筑废土处置许可证（建筑废土运输单位专用）》是对运输单位主体资格的审批，无许可数量的限制，同时要求登记运输车辆的牌照号，许可的有效期为90日，期满进行现场复核，办理延期手续。建设单位或者施工单位须凭《建筑废土处置许可证（建筑废土运输单位专用）》和《建筑废土运输合同》办理《建筑废土处置许可证》。
2、特许经营的特征
与一般许可相比，特许经营具有以下几个显著特性：一是对许可的数量进行限制；二是通过特许经营协议对双方进行约束；三是具有排他性。因此，特许经营明显提高了准入门槛，使得原本开放的市场向小部分人集中，成为特许经营权人的专营市场，将严重影响其他行政相对人的权利。
3、我市以规章形式设立特许经营的法律障碍
鉴于特许经营的排他属性，由一般许可到特许经营，究竟是行政许可的创设还是许可方式的转变，本文不作进一步探讨。因为无论是何种理解方式，我市以规章形式设立特许经营都存在一定的法律障碍。倘若认为设立特许经营是创设了新的许可，那么依照《行政许可法》的规定，必须以法规的形式来设定。即便理解为许可方式的转变，我市以规章的形式设立特许经营也同样面临困境：
首先，国务院第412号令和建设部第135、139号令规规定的是一般许可，而不是特许经营。二者的法律特征完全不同。因此，建筑垃圾运输许可具有法律依据，但特许经营的法律依据并不充分。从保护相对人权利和防止行政权力扩张的角度考虑，不宜对建筑垃圾运输许可作扩大解释。从过去长期的执法情况和当前各地的做法来看，采用一般许可方式的省市还是占主流。
其次，《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）第三条规定，城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用事业，“实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定”。但关于建筑废土运输特许经营，我省目前尚处于空白状态。在此背景之下，我市建立特许经营制度缺乏法律依据。同样的，青岛市在山东省没有出台相关规定时，以文件的形式确定特许经营制度也存在瑕疵。相比之下，湖南省于2006年出台了《湖南省市政公用事业特许经营条例》，规定“城市污水处理、垃圾处理”可以实行特许经营，实施特许经营的具体项目，由设区的市、自治州、县（市、区）人民政府批准。因此，湘乡市实行特许经营于法有据。
最后，新修订的《立法法》对设区的市的规章的权限进行了限定，即没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损相对人权利或者增加其义务的规范。
因此，根据新修订的《立法法》以及《行政许可法》的相关规定，以市政府规章设定建筑废土运输特许经营制度存在质疑。
三、对我市完善建筑废土管理立法的几点启示
加强建筑废土管理，整治行业乱象，需要多措并举。结合此次考察的情况，青岛、长沙等地的一些做法，值得我市借鉴：
（一）完善我市建筑废土管理立法的路径选择
加强建筑废土管理，不止特许经营一种方式可行。长沙市对建筑废土运输实行“规模控制”，其治理成效显著。与特许经营相比，“规模控制”的本质是根据市场需求控制和调整许可的发放数量，不具有直接的垄断性和排他性。因此，在建筑废土运输许可有明确法律依据的前提下，我市可以基于行政管理的需要，对该项许可的具体方式作相应调整。换言之，我市完善建筑废土管理立法，可以借鉴长沙市的管理思路，建议只对《办法》的部分条款进行修改，原则性规定对建筑废土运输单位实行总量控制，有关主管部门通过招投标等公平方式作出许可决定。同时，由市建设主管部门制定具体的实施方案或者实施办法。其中，有关车辆规范及保证金等要求，在招标文件中体现。
（二）鼓励资源整合，提升企业竞争力
运输行业向规模化、专业化发展是未来的趋势。因此，对运输企业，尤其是对因政策调整退出市场的企业，应当给予一定的政策倾斜。借鉴长沙市资源整合的思路，建议我市实行建筑废土运输准入管理的同时，可通过财政补贴、信贷扶持、简化审批等方式，积极引导现有的运输企业进行合并或者资源整合，扩大企业规模，提升竞争力。
（三）以行业协会为依托，加强行业自律
应当充分发挥行业协会的作用，变政府管理为行业自律。对保证金等不宜由政府过多介入的事项，可通过积极引导，由行业协会自主管理。
（四）加强末端管理，实现资源化利用
建筑废土管理涉及排放、运输、中转、消纳、利用等各个环节。目前我市建筑废土着重抓运输环节，对其他环节缺乏重视，尤其是末端管理比较薄弱。在考察中，我们发现，青岛市非常注重建筑垃圾的资源化利用，在实践中也取得了良好效果，值得我市借鉴。
（撰稿：厦门市法制局法规处 廖欣 ）