家庭暴力应明确包括性暴力

反家暴宣传深入社区

□ 本报记者 王春霞

反家庭暴力法（草案）8月24日提交全国人大常委会首次审议，并于日前公开征求社会意见。多位专家学者表示，预防和制止家庭暴力进行专门立法，体现了国家对反家暴工作的重视。建议社会公众抓住草案征求意见的机会，建言献策，完善相关规定，特别需要明确家庭暴力的定义、证据规则、人身安全保护令等。

家庭暴力应明确包括性暴力

“家庭暴力的概念是制定反家庭暴力法必须解决的核心问题，决定了反家暴法的保护范围及保护力度。”中国政法大学教授夏吟兰告诉本报记者。

草案第2条规定，“本法所称家庭暴力是指殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等方式，对家庭成员实施的侵害行为。”

多位专家在接受记者采访时表示，草案对家庭暴力的行为类型、主体范围规定过窄，应结合中国国情和国外立法经验，适当扩大家庭暴力的形式和范围。

目前草案关于家庭暴力的定义，很大程度上借鉴婚姻法司法解释（一）对家庭暴力的定义，不同之处在于将婚姻法司法解释（一）中的“侵害后果”修改为“侵害行为”。

在中国社科院法学研究所研究员陈明侠看来，“侵害后果”改为“侵害行为”特别重要。这说明只要有侵害行为就构成家庭暴力，而不以产生侵害后果为前提。

“草案将家庭暴力的行为类型主要列举为身体暴力，”夏吟兰告诉本报记者，精神暴力、性暴力均未明确规定。当然也可以从“等”中拓展理解为精神暴力、性暴力也是对家庭成员实施侵害行为。但从法律的可操作性来讲，应当明确规定家庭暴力的行为类型，避免法律实施过程中的不确定性以及将来出现执法不一的情况。

多位专家学者建议，家庭暴力的行为类型应采取概括加列举的方式，明确包括身体、性和精神暴力。

有观点认为性暴力可以包括在身体暴力。陈明侠认为，性暴力摧残的是整个人的身心，侵害的不仅是人身体的性器官，更是人格、是尊严。性暴力是对身体和精神的双重迫害，而且是对女性实施家庭暴力的一种独特的侵犯。

中国应用法学所研究员陈敏表示，坚决支持家庭暴力应明确包括性暴力。“性虐待的后果和身体暴力并不相同。”陈敏说，性暴力对人的摧毁是全方位、最彻底的。目前我国的文化环境下，很多遭受性暴力的受害者无法张口谈及性暴力。所以，性暴力并不是发生的比较少，是很多人不会说出来。通常，夜晚发生的家庭暴力与性虐待有很大的关系，因长期遭受家庭暴力而杀害丈夫的案例也如此。

同居等特定关系可准用反家庭暴力法

恋爱、同居以及前配偶关系未纳入此次反家庭暴力法（草案）的调整范围。

夏吟兰认为，因为现有或曾有的亲密关系，他们之间的暴力行为具有家庭暴力所特有的隐蔽性、频发性、周期性，以控制对方为目的等特点，应当将其纳入反家暴法中予以保护。

《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定，家庭暴力犯罪发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间。

“该意见对家庭暴力犯罪定义所适用的人员范围规定理念非常先进。” 中国社科院法学研究所副研究员祁建建认为，反家暴法草案第2条应借鉴该司法解释的规定。

陈明侠建议，草案第2条增加一款规定，发生在具有恋爱、同居等特定关系或前配偶之间的暴力行为准用本法。

这是否破坏了我国的婚姻制度，承认同居关系？对此，陈明侠持否定态度，“同居等特定关系准用反家庭暴力法和是否为家庭成员无直接关系。因此，草案中增加准用条款并没有破坏婚姻家庭法。”

提高人身保护令的执行力

人身安全保护令是反家庭暴力法（草案）的一大亮点。

在充分肯定这一亮点的同时，夏吟兰认为，草案没有明确规定人身安全保护令的送达和执行。保护令只有通过正当程序送达后才会发生效力，具有执行力。公安机关、基层群众性自治组织、妇女联合会等社会组织在及时制止家庭暴力行为的发生方面有重要作用，因此，建议草案明确规定保护令应当送达这些机构。

“保护令的有效执行是这一制度发挥作用的关键。”夏吟兰说，保护令的执行与一般民事执行程序具有较大的差异性，尤其是保护令中相当多的内容是家庭暴力受害人的人身安全保护和施暴人行为自由的限制和约束问题，由公安机关协助执行保护令较为妥当。

夏吟兰建议草案增加“人身安全保护令应由作出裁定的人民法院负责执行。人民法院在执行本条规定时，可以向当地的公安机关发出协助执行通知书，由其协助执行。”

陈敏告诉本报记者，国际上很多国家关于人身安全保护裁定的送达和执行由警察负责。按照我国警察法第二条规定，人民警察负有保护公民的人身安全的义务，而家庭暴力侵害公民在家庭中的人身权利，因此涉及人身安全保护的裁定应当由公安机关执行。“从理论、司法实践、国际经验上，人身安全保护令应由公安机关执行。”

多位专家建议，草案应增加紧急保护令，对于受到严重威胁、严重家暴的人，及时隔离、制止家庭暴力，避免暴力升级。保护令应当分为紧急保护令和普通保护令，前者期限可以为一个月，后者可以为一年，而且可以延期。

草案第23条第2款规定，当事人因受到限制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属可以代为申请。

陈明侠认为，“代为”意味着还需要委托手续，应当减少这一环节，规定可直接向法院申请。同时，草案可规定“必要时公安机关向法院直接申请人身安全保护令”。

“草案关于人身安全保护令提请主体的规定，强调更多的是意思自治。但是反家暴法更多的应是公权力介入，通过公权力加大对受害人的保护。”夏吟兰说。

草案并没有规定申请人身安全保护令对家庭暴力的证明标准，陈敏认为，草案第20条的规定很可能会成为当事人申请保护令的标准。

“保护令的目的就是预防而非认定事实。申请保护令标准应远远低于认定标准。”陈敏说，只要法官内心确信家庭暴力发生的可能性超过50%，就可以签发人身安全保护令。“即使人身安全保护令发错了也没有关系。因为禁止殴打家庭成员本来就是每一个公民都应当遵循的义务。”

此外，陈明侠认为，口头申请应成为一般规定。违反保护令的法律责任不完全，应补充民事、刑事责任以及相关规定。

合理分配举证责任

家庭暴力隐蔽性强，按照一般的民事案件“谁主张谁举证”的原则，受害人将很难得到支持。

草案仅有第20条涉及证据问题，“人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。”

在陈敏看来，第20条规定的证据材料基本都是公安机关作出的。实践中，家庭暴力受害者报警后，警察以家庭纠纷为由不出警的情况比较普遍。即使出警，出警记录常常写的是“家庭纠纷，已处理”，很少会记载谁打谁。“目前的证据标准比较高，如果警方不出警怎么办？家庭暴力的证据原则应是优势证据，受害人的可信度高于加害人，合理分配举证责任。”

“村居委、妇联调解记录， 报警记录、投诉情况等都应纳入证据范围，表明暴力发生过。”夏吟兰说。

祁建建认为，征求意见稿中有对于警方处警的细化要求，比如要做录音录像、询问证人、被害人、协助伤者联系就医、进行伤情鉴定等执法行为，草案却没有采纳这些具体规定，这不利于证据固定，不利于对被害人的保护。因此，建议草案中采纳征求意见稿中对警方处警的规定。

此外，多位专家建议草案恢复征求意见稿中关于证据的规定，“人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件，应当合理分配举证责任。受害人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。”