【摘要】2015年4月20日，国务院发布《中国（福建）自由贸易试验区总体方案》（国发〔2015〕20号），4月21日，中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（以下简称厦门自贸区）正式挂牌成立，厦门迎来了又一次的重大发展机遇。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，社会主义市场经济本质上是法治经济。2014年2月28日，中央全面深化改革领导小组第二次会议上，习近平总书记强调，凡属重大改革都要于法有据。[注释：
1.李天真：《习近平：凡属重大改革都要于法有据》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-03/01/c_126207261.htm，2015年11月22日访问。]法治是市场经济的内在要求，自贸区是顺应经贸发展全球化趋势下深化改革的新高地、扩大开放的试验田，是市场化程度最高的经济区域，更是需要完善的法治为其健康发展提供制度保障。厦门自贸区成立之后，法治保障等各项工作紧锣密鼓的进行，取得了一定的成效，出台地方性法规1部，发布规范性文件18件。相对于制定法规、规章，规范性文件具有制定程序简单，出台到实施时间短等特点，并且从上述数据也可以看出，厦门自贸区多个方面的具体制度主要通过规范性文件明确并实施，规范性文件在自贸区发展中起着至关重要的作用。而规范性文件由于制定主体多、程序缺乏统一规范等因素的影响，可能存在一些问题影响自贸区的健康发展，甚至损害自贸区内行政相对人的合法权益，如何赋予行政相对人权利救济途径是值得关注的问题。本文将从厦门自贸区规范性文件的制定情况、异议审查规则入手，对厦门自贸区规范性文件异议审查制度进行思考，并在此基础上提出几点完善建议。
从域外自贸区的实践来看，基本遵循“先立法、后设区”的原则，从目前设立的自贸区实践，我国自贸区并不是政策洼地，而是以制度创新为核心的政策高地。[ 2.《以法治引领福建自贸区建设》，《人民政坛》，2015年09期。]在自贸区设立伊始，并未形成完善的法治保障体系，在有关政策尚无法规、规章规定之前，自贸区的各项创新政策主要通过规范性文件明确、实施，取得创新成果再通过立法的方式上升到制度层面，逐步建立健全自贸区法治保障体系，形成可复制可推广的经验扩大实施。规范性文件在自贸区建设发展过程中，是制度创新的载体，也是制度创新的保障，其内容是否合法可能直接影响自贸区的健康发展。
一、厦门自贸区规范性文件制定情况
规范性文件是指各级人民政府及政府部门等发布的涉及公民、法人和其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在所管辖区域内具有普遍约束力的文件。[ .本定义参照《厦门市行政机关规范性文件管理办法》第二条规定，本办法所称规范性文件，是指下列涉及公民、法人和其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在所管辖区域内具有普遍约束力的文件：（一）各级人民政府发布的，以及经市、区人民政府批准以政府办公厅（室）名义发布的文件；（二）经市、区人民政府批准以政府工作部门、直属机构、办事机构和其他依法行使行政管理职能的机构（以下统称政府部门）或者派出机关名义发布的文件；（三）市、区政府部门发布的文件；（四）市、区人民政府派出机关发布的文件；（五）法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织发布的文件。本文若无特别说明，所称“规范性文件”是指行政机关规范性文件。]中国（福建）自由贸易试验区（以下简称福建自贸区）自获得批准以来，根据厦门市法制局《自由贸易试验区相关法律法规规章及规范性文件选编》收录的资料显示，针对区内有关事项，出台地方性法规1部，省政府出台规章2部，省政府及其部门、自贸办等发布规范性文件52件；针对厦门自贸区有关事项，市政府及其部门、厦门自贸区管委会等发布规范性文件18件，其中市政府文件2件，市政府办公厅文件6件，市政府部门文件7件，厦门自贸区管委会文件3件，内容涉及规划建设、土地管理、房屋租赁、市场监督、股权投资等多个方面。
二、厦门自贸区规范性文件异议审查规则
规范性文件异议审查是指行政相对人认为现行有效的规范性文件存在合法性等问题，向有权机关提出审查申请，有权机关对有关规范性文件进行审查的活动。目前，我国多省市建立了规范性文件异议审查制度并出台了规章或者文件，如安徽省法制办于2014年11月6日出台了《安徽省人民政府法制办公室规范性文件异议审查工作规程（试行）》；浙江省法制办于2014年12月10出台了《浙江省行政规范性文件异议审查处理办法》。其他多省市虽然未采用“异议审查”的概念，但是多在不同程度上赋予了行政相对人向有关机关提出规范性文件审查申请的权利，也被认为建立了异议审查制度，如《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》、《厦门市行政机关规范性文件管理办法》等。厦门自贸区规范性文件的异议审查规则，市政府及厦门自贸区管委会并未出台专门的规章或者规范性文件加以明确，而是适用省政府发布的《中国（福建）自由贸易试验区管理委员会规范性文件法律审查规则》（以下简称《法律审查规则》），以及普遍适用于所有规范性文件的《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》（省政府令第107号）和《厦门市行政机关规范性文件管理办法》（市政府令第141号）等规定。
（一）审查主体
根据《法律审查规则》第四条、第五条规定[ 4.《中国（福建）自由贸易试验区管理委员会规范性文件法律审查规则》第四条第一款规定，福建省人民政府是平潭片区管委会规范性文件法律审查的审查机关。厦门、福州市人民政府分别是厦门、福州片区管委会规范性文件法律审查的审查机关。第二款规定，福建省人民政府法制工作机构，厦门、福州市人民政府法制工作机构（以下简称审查机构）按照各自职责具体负责办理法律审查事项。第五条第一款规定，管委会规范性文件正式发布后，申请人认为该文件侵犯其自身合法权益，违反有关法律规定，或者存在与自贸区试点要求不相适应情形的，可以向审查机构提出书面的法律审查申请，申请书应当载明下列内容：（一）申请人的姓名或者名称、身份证明材料、住所、联系方式；（二）要求审查的文件名称、文号；（三）申请审查的具体内容、理由。]，行政相对人认为自贸区管委会规范性文件侵犯其合法权益，违反有关法律规定，或者存在与自贸区试点要求不相适应情形的，可以向审查机构提出审查申请。如行政相对人认为厦门自贸区管委会发布的规范性文件侵犯其合法权益的，可以向厦门市法制局提出审查申请。本文对规范性文件有权监督的机关统称为审查机关，按照职责具体负责办理审查事项的统称为审查机构，如对厦门自贸区管委会发布的规范性文件提出审查申请的，审查机关为厦门市政府，审查机构为厦门市法制局。
（二）提请事由
根据《法律审查规则》第五条规定，行政相对人认为自贸区管委会规范性文件侵犯其合法权益，违反有关法律规定，或者存在与自贸区试点要求不相适应情形的，都可以书面提出法律审查申请，一方面未将行政相对人提出审查申请的事由限定在有关规范性文件侵犯其合法权益上，另一方面，也未以行政机关据此作出具体行政行为为前提，而是行政相对人只要认为有关规范性文件违反法律规定或者存在与自贸区试点要求不相适应，均可以提出审查申请，即并不要求申请人与其申请审查的规范性文件要有直接利害关系，这与行政复议、行政诉讼审查规范性文件的间接性、附带性有很大区别。
（三）审查范围
行政相对人提出审查申请的对象应为规范性文件，行政机关发布的文件若不属于规范性文件，则不在异议审查范围内，审查机构可以不予受理。属于异议审查范围内的，审查机构就行政相对人提出的审查内容和理由，对规范性文件是否超越法定权限，是否违法设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等，是否违反法定程序，是否与法律、法规、规章或者上级规范性文件相抵触等进行审查。《法律审查规则》第九条第二款[ 5.《中国（福建）自由贸易试验区管理委员会规范性文件法律审查规则》第九条第一款规定，审查机构应当就申请人提出的审查内容和理由，主要对下列事项进行审查：（一）是否超越国家及本省有关授权决定调整实施的内容；（二）是否存在违法设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等内容；（三）是否符合在起草时主动公开征求意见、在公布和实施之间预留准备期等文件制定程序；（四）是否与适用于自贸区的法律、法规、规章或上级规范性文件相抵触。第二款规定，审查机构可以就前款规定的事项对文件进行全面审查，不受申请人申请审查的范围限制。]进一步规定，审查机构可以就规范性文件进行全面审查，不受申请人申请审查的范围限制。
（四）审查效力
根据《法律审查规则》第十条第一款规定[ 6.《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》第十条第一款规定，审查机构对管委会规范性文件审查后，按照下列规定提出审查意见：（一）文件不存在违法或者超越有关授权决定调整实施内容的情形，且制定程序合法的，认定该文件不违反相关法律、法规、规章或上级规范性文件的规定；（二）文件存在本规则第九条第一款第（一）项、第（二）项和第（四）项所列情形之一的，认定该文件内容存在合法性问题，并建议管委会限期改正、废止，或者停止执行该文件的部分或者全部内容；（三）文件存在本规则第九条第一款第（三）项所列情形的，认定该文件制定程序不合法，并建议管委会补正程序后重新发布。]，审查机构经审查认定有关规范性文件存在合法性问题的，可以建议制定机关限期改正、废止，或者停止执行部分或者全部内容；经审查认定有关规范性文件制定程序不合法的，建议制定机关补正程序后重新发布。审查机构不能直接变更或者废止有关规范性文件，审查意见仅为建议性质，不具有强制执行的效力。因此，《法律审查规则》第十条第三款[ 7.《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》第十条第三款规定，有本条第一款第（二）项、第（三）项所列情形，且管委会逾期未按照审查意见改正的，审查机构可以报请审查机关作出改变或者撤销管委会规范性文件的决定。]进一步规定，制定机关逾期未按审查意见改正的，审查机构可以报请审查机关作出改变或者撤销有关规范性文件的决定。即审查机关作为制定机关的上级机关，对制定机关发布的规范性文件具有监督权，可以直接改变或者撤销其存在合法性问题的规范性文件，审查机关的决定具有强制执行效力。
三、厦门自贸区规范性文件异议审查制度存在的问题
（一）适用规则不统一
厦门自贸区规范性文件制定主体包括厦门市政府及其工作部门、厦门自贸区管委会等，而《法律审查规则》的适用对象仅限于自贸区管委会制定的规范性文件，从涉及厦门自贸区管理事项的规范性文件制定情况来看，其中一大部分制定主体为市政府及其工作部门，厦门自贸区管委会作为制定主体的仅占一小部分，福建自贸区规范性文件制定情况亦是如此。行政相对人对厦门自贸区规范性文件提出审查申请，从规定上来说，只有厦门自贸区管委会发布的规范性文件才适用《法律审查规则》进行审查，市政府及其工作部门等发布的涉及厦门自贸区有关事项的规范性文件，则适用《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》、《厦门市行政机关规范性文件管理办法》等有关规定进行审查。《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》、《厦门市行政机关规范性文件管理办法》在审查主体、提请审查事由、审查范围等规定与《法律审查规则》不尽一致，而且《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》、《厦门市行政机关规范性文件管理办法》对异议审查仅作了原则上规定，审查主体存在权限交叉，并且无具体程序规定和要求，容易出现审查机构实践操作不一致的问题，将在一定程度上制约异议审查制度功能的有效发挥。
（二）纠正程序有待完善
行政相对人对厦门自贸区管委会规范性文件提起审查申请，审查机构应当自受理申请之日起30日内，书面告知申请人有关规范性文件法律审查的意见。经审查认为有关规范性文件存在合法性问题的，通过建议由制定机关自行改正、废止，停止执行部分或者全部内容，或者补正程序后重新发布等方式进行纠正。制定机关逾期未按照审查意见改正的，审查机关可以直接予以改变或者撤销，这套纠错机制若能得到切实执行，从效果上看能够对制定机关产生强有力的威慑力。但是在实践中，《法律审查规则》规定的纠正程序仍有待进一步完善，一是30日的期限仅是审查机构完成法律审查的期限，审查机构建议制定机关改正的期限不确定，审查机构提请审查机关作出改变或者撤销决定的期限也不确定，并且审查机关是否作出改变或者撤销决定取决于审查机关，从审查机构认定规范性文件违法到得以纠正的期限并不确定，甚至有可能得不到落实；二是规范性文件被认定违法后的效力问题，法律审查期间，有关规范性文件不停止实施，但是在被认定违法到纠正尚有一段时间，这段时间有关规范性文件的效力如何，《法律审查规则》没有作出规定。
（三）救济途径缺失
审查机构对规范性文件进行审查之后，不论是作出规范性文件合法的审查意见，还是作出规范性文件不合法的审查意见，申请人或者制定机关均可能持有不同意见，在目前的厦门自贸区规范性文件异议审查制度框架下，没有赋予对审查意见不服的申请人或者制定机关以救济途径。审查机构对规范性文件进行异议审查的行为，对申请人或者制定机关并不产生处分其权利义务的法律效果，不属于具体行政行为，申请人或者制定机关不服不具有可复议性，也不具有可诉性。而《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》、《厦门市行政机关规范性文件管理办法》也未赋予申请人或者制定机关向审查机关或者上级机关申请复核的权利。
（四）缺乏追责机制
长期以来，对行政机关在行使职权过程中对行政相对人造成损害的责任追究，基本停留在对具体案件的处理上，行政机关及其工作人员只对其具体行使国家权力的行为负责，对行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件这一行为，宪法和有关法律仅规定了相应的撤销程序，但对文件制定主体究竟应当承担何种责任没有明确规定。[ ８.刘松山：《“红头文件”冲突法律的责任归属——兼评福州王凯锋案》，《法学》，2002年第3期，第5页。]目前，在规范性文件制定机关的责任追究方面存在较大欠缺，责任追究力度的软弱是违法、不当规范性文件大量存在的“病根”之一[９.江澎涛：《论行政规范性文件备案审查制度》，中国政法大学博士学位论文，2011年4月，第101页。]，《法律审查规则》、《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》对违法规范性文件制定机关的责任承担也未作出规定，《厦门市行政机关规范性文件管理办法》第四十条规定，违反办法制定规范性文件的，由本级政府责令改正，情节严重并产生不良后果的，可提请有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以效能告诫或者依法给予行政处分。该条款规定是否包括对制定规范性文件存在合法性问题的责任追究值得商榷，《厦门市行政机关规范性文件管理办法》自2011年3月1日实施以来，尚无按照该条款规定受到效能告诫或者行政处分的先例。
四、完善自贸区规范性文件异议审查制度的建议
（一）统一适用规则
如前所述，厦门自贸区管委会规范性文件和市政府及其工作部门等发布的厦门自贸区规范性文件除了在制定主体上不同之外，在适用范围上都是适用于厦门自贸区范围内的事项，为维护法制统一，这些规范性文件在异议审查规则的适用上应该统一起来。在现行规定尚未修改的情况下，对市政府及其工作部门等发布的厦门自贸区规范性文件的异议审查应当参照《法律审查规则》设定的程序和要求进行，在适当的时候，修改《法律审查规则》统一自贸区规范性文件的异议审查规则。
（二）完善纠正程序
针对纠正期限不确定、规范性文件效力不明确等问题，进一步完善异议审查程序，一是明确各个环节的处理期限，不仅要明确制定机关收到审查意见对违法规范性文件进行处理的期限，还要明确制定机关逾期未改正审查机关作出改变或者撤销决定的期限，避免因时间的耽搁造成行政相对人合法权益的损害，同时督促制定机关、审查机关及时作为，提高行政效率。二是明确规范性文件被认定违法后的效力，根据规范性文件管理的有关规定，规范性文件生效后未被撤销、废止、改变或者宣布失效的，规范性文件当然有效，对行政相对人具有约束力，但是规范性文件被认定违法在纠正之前，若继续执行，极有可能侵犯行政相对人的合法权益，造成严重后果，为充分保障行政相对人的合法权益，建议进一步明确规范性文件被认定违法在纠正之前，制定机关应当暂停实施或者中止执行有关规范性文件的部分或者全部内容。
（三）拓宽救济渠道
在现代法治理念下，有权利就应当有救济，只赋予权利而不赋予权利救济途径，将使权利行使效果大打折扣，甚至形同虚设。在厦门自贸区规范性文件异议审查制度的基础上，进一步拓宽申请人及制定机关的权利救济途径，对审查机构作出的审查意见不服的，申请人或者制定机关可以向审查机关申请复核，或者赋予其向上级机关、人大常委会申请复核的权利，在赋予其权利的同时，应当增加其与提出审查申请更多的限制条件，如需提供规范性文件合法或者违法的依据和说明等等。
（四）强化责任追究
异议审查制度最终的目标是改变或者撤销不合法的规范性文件，从而达到保护行政相对人合法权益的目的。责任追究机制的缺失，在一定程度上弱化了异议审查制度的目标实现和预期效果，解决规范性文件制定机关的责任问题是建立完善的异议审查制度的重要环节。虽然，强制性的责任约束必不可少，但是，在目前规范性文件制定体制下，制定机关往往是为了执行上位法或者上级命令才制定规范性文件，其合法性问题有些是由于制定时所依据的上位法或者上级命令不合法造成的，因此，建议在充分考虑制定机关及有关责任人员对合法性问题的认识程度、是否充分履行职责、是否尽到审慎注意义务以及造成的损害后果、社会影响程度等因素的基础上，以追究行政责任为主，建立起完善的违法规范性文件的责任追究体系，将规范性文件纳入法制运行轨道。
结束语
相对于《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》、《厦门市行政机关规范性文件管理办法》的规定，《法律审查规则》在异议审查制度上还是有不少亮点，如明确了异议审查受理范围、不予受理情形、审查程序、中止和终止审查情形等，如果能够得到认真贯彻，规范性文件违法纠正比例将逐步得到提高。《法律审查规则》自2015年4月20日施行之后，厦门自贸区规范性文件还没有一件被提起审查申请，在以后的异议审查实践中还可能出现其他的问题和困惑，如申请人提请审查的文件包括规范性文件和不属于规范性文件的文件，但是这些文件之间又关系密切，如何处理等等。规范性文件异议审查的内涵十分丰富，本文尚有许多论证不足、考虑不周之处，有待于在厦门自贸区规范性文件异议审查的实践基础上进一步研究探索。