不能将法律与红头文件混淆

□ 　本报记者　杜晓　林楠特

　　近日,四川通江公布的一则《关于进一步规范国家公职人员和群众操办酒席的通知》(以下称《通知》),引发网友热议。针对群众的意见和建议,通江县委新闻发言人表示,对文件中不科学的提法将进行修改。接下来将进行深入的民意调查,往引导、倡议、宣传教育方面调整。同时,针对公职人员违规操办宴席的查处力度也将进一步加大。
　　8月6日,通江县委办公室、通江县人民政府办公室发出《关于加强国家公职人员违规操办宴席监督检查的通知》。通江县有关负责人在接受《法制日报》记者采访时表示,此次发布的通知并非是对之前《关于进一步规范国家公职人员和群众操办酒席的通知》文件的修正,而是强化对国家公职人员违规操办酒席的监督检查。对于通江县两次下发通知规范酒席消费的做法,《法制日报》记者采访了权威法学专家。
　　记者:通江采取强制手段治理人情消费,暴露出当前法治政府建设还存在哪些问题?
　　姜明安(北京大学法学院教授):通江的做法暴露出当前一些地方的领导干部在法治政府建设问题上尚存在以下误区:其一,对行政权作用的认识误区。过分相信权力的作用,过分相信强制的作用；不明了权力和强制既可能用以打击和震慑违法行为,也可能导致腐败和对私权利的侵犯。因此使用起来必须慎之又慎。其二,对依法行政的“法”的认识误区。将法与“红头文件”相混淆,认为只要是党委、人大和政府(哪怕是乡镇人大、县级政府)作出规定,同级和下级政府依规定执行就是依法行政。其三,对“担当”“有为”的认识误区。认为只要是出于维护老百姓利益,加强社会治理的目的和动机,其积极作为就是敢于“担当”,而不管这种积极作为是否有法律根据,是否符合法治的原则和精神,甚至将“违法”也视为一种“担当”。其四,对反“四风”的认识误区。将老百姓的不良民风民俗与政府官员的“四风”相混淆,将对政府官员的廉政要求加予老百姓。不明了法律要求政府官员“几不准”(如不准请客送礼)是为了防止官员运用权力谋利、腐败,而普通老百姓的不良民风民俗是不宜也不能用“几不准”的方式予以强制禁止的。
　　记者:对于类似于人情消费这样造成负面影响的民风民俗,从依法行政的角度而言,应该采取什么样的方式治理比较合适?
　　姜明安:根据法治的原则,对于具有不良影响和消极作用的民风民俗,政府只能通过行政指导的方式引导村民、市民转变观念,认识不良民风民俗的危害,自觉改变不良的民风民俗,而不能采取硬性的行政手段去强制村民、市民废止某种民风民俗,禁止村民、市民实施某种行为。
　　
因为,在法治社会里,凡是法律没有禁止的,公民都有行为的自由。而对于政府来说,凡是法律没有授权的,均不能自己凭兴趣、好恶而做出某种行为或者强制要求公民做出或不做出某种行为。至于村民委员会、居民委员会等基层群众自治组织,他们通过全体村民、居民自行讨论、协商,制定自治公约,确定他们自己行为的一定准则,规定不与法律相抵触的自律性要求,则是符合现代法治原则和公民自治的民主原则的。
　　任进(国家行政学院法学教研部教授):对农村和城镇居民举办或参与婚嫁酒、丧事酒、寿酒等人情消费,则要以教育、引导为主,不宜采取强制手段治理,可以通过制定乡规民约树立文明节俭、健康向上的生活方式。对举办酒席需经申报的方式进行事前控制,要有明确的法律和政策依据。
　　余凌云(清华大学法学院教授):严禁领导干部、公职人员大肆操办酒席,包括两个方面的意义,首先,可以严厉打击利用公款操办酒席,甚至是通过操办酒席收取各种各样的礼金,民间也确实有这样的习俗,好像是跟民俗　结合起来了,但实际上成为一个腐败的根源,正当收取贿赂的口实；其次,可以移风易俗。如果公权力介入管理操办酒席,更多是因为第一个原因,应该有所限制。但是用过于机械的方式推进是不妥的,要掌握好分寸,最好是把酒席控制在一定范围之内,比如领导干部、公职人员主要在家庭内部举行。当前在社会治理过程中,有时候容易走极端。比如这次通江下发通知禁办酒席就一刀切,这是不正确的。
　　记者:在社会治理领域,如何把握行政权力的边界?
　　姜明安:行政权力在社会治理领域的边界有三个层面:凡是能够通过社会自治、自律解决的问题,行政主体不得越俎代庖；凡是能够通过行政指导、行政合同、行政协商等非强制手段处理的事项,行政主体不得动用行政强制权力处理；凡是增加社会组织、个人义务和减损其权利、自由的事项,行政主体只能依法实施,无法律授权不得任性、任意而为。
　　任进:地方党政机关创新社会治理,要树立法治思维,运用法治方式,在法治轨道上推动实现有效的地方治理,提高社会治理法治化水平；要培育法治环境、塑造法治文化,发挥良好社会风俗的教化功能,抵制不健康的社会风气和陋习。
　　乔新生(中南财经政法大学教授):在社会治理的过程中,应当充分尊重地方习俗,应当考虑传统文化的影响力。在对待大操大办这样的社会问题上,应当尊重地方的文化传统习惯,应当强调社区自治,社会治理不能和社区自治区分开来,不能人为地制造紧张关系。在社会治理的过程中,必须强调政府的作用,不能把社会治理等同于共同治理。在社会治理的过程中,必须充分考虑到国家权力的边界,因为只有这样,才能从根本上保护公民的权利,才能真正实现良好的社会治理。
　　记者:通江第二次下发通知,要求强化对国家公职人员违规操办酒席的监督检查,这需要注意哪些事项?
　　任进:为制止巧立名目乱办滥办酒席不正之风,可以对国家公职人员举办或参与婚嫁酒、丧事酒、寿酒提出要求,但要以有关党规政纪、法律法规为依据,如果党政领导干部或公务员违反中央八项规定和《中国共产党纪律处分条例》,接受可能影响公正执行公务的宴请,则要批评教育或给予处分。
　　余凌云:移风易俗确实需要党员领导干部、公职人员带头,通过党政纪律提出要求是可以的,不仅限制酒席规模,对于哪怕是亲戚朋友之间的礼金也提出禁止性要求。对于违反规定者,要有相应的惩戒措施。我认为党纪要求应该最严,对党员领导干部的要求也最高,要高于普通公职人员,而对普通公职人员的政纪要求则要高于普通群众,这也是全面从严治党的内在要求。
　　乔新生:如果国家公职人员在礼尚往来的过程中,缺乏最起码的是非观念,那么,正常的人情往来可能会异化为权钱交易。解决这个问题的根本出路就在于禁止国家公职人员收受他人的礼品,而是明确规定国家公职人员收受他人的礼品必须公开,因为只有这样,形成社会监督的氛围,让国家公职人员有所忌惮。
　　记者:党的十八大报告提出,“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、化解矛盾、推动发展、维护稳定能力”,法治思维与法治方式包括哪些具体的内容?
　　姜明安:法治思维与法治方式的本质就是控制权力滥用,把权力关进制度的笼子里,防止权力恣意、任性。依法、用法、守法是权力行使的底线,道德是更高的要求。但是道德缺少法律的明确性和可操作性,权力运作中必须遵守的最低限度的道德必须通过法律确定。因此,我们的治国方略只能是法治。我们可以对领导干部、党员和公民提出道德要求,以道德自律,但绝不能在国家治理和社会治理中,以行政强制手段去推行某种道德、某种民风民俗。
　　任进:所谓法治思维,就是从法律的视角,按照法律规范、精神、原则和价值目标进行思考、分析问题；法治方式作为方法论和行为准则,要求做到办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法。法治思维和法治方式从思想和行动两个方面为全面推进依法治国指明了具体路径,体现了加强领导干部能力建设的新要求。
　　记者:如何纠正当前地方政府在社会治理中出现的一些偏离法治思维和法治方式的现象?
　　姜明安:首先当然是通过学习和讨论,提高各级领导干部对法治思维和法治方式的正确认识,纠正对法治的各种认识误区。其次是应加强监督、问责和纠偏,监督的主体包括各级人大和人大常委会、行政监察机关、人民法院和检察院。人大和人大常委会可以通过法定调查、执法检查和专题询问、质询的方式监督、问责、纠偏；行政监察机关可以通过检查、监察建议、决定和给予行政处分的方式监督、问责、纠偏；人民法院可以通过依法受理当事人行政诉讼,作出判决、裁定的方式监督、纠偏；人民检察院可以通过依法提起公益行政诉讼的方式监督、纠偏。再次是各级组织人事部门在选拔、任用、晋升领导干部工作中,应特别注重选拔、任用、晋升善于运用法治思维和法治方式深化改革、化解矛盾、推动发展、维护稳定的领导干部,以此激励更多的领导干部和其他政府官员信奉法治、崇尚法治和实行法治。
　　任进:西谚曰:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。如果没有宪法观念和法律信仰,不忠实于宪法和法律,制度实际上也得不到很好的实施。所以要树立法治思维,就必须信仰宪法和法律、相信法律,维护法制统一,形成不愿违法、不能违法、不敢违法的环境。
　　余凌云:比较好的一个办法就是,在各地方或部门出台一个文件时,能够先从法律层面进行审核,包括由政府法律顾问来把把关,杜绝拍脑门决策；此外,一些规范性文件的出台最好能广泛征求意见,并且由业内人士、专家去论证,如果这样的程序能够完整走下来,一些不合理的文件可能就不会随意出台了。