规范行政裁量权的几种途径设想
27.10.2015 09:21
本文来源: 法制办
行政裁量权是行政权的核心要素，通过行政裁量权的规范有效减少行政裁量“失衡”和滥用，强化行政执法部门自身监督，提高行政执法水平，实现公平公正执法，行政裁量权的规范一直是执法主体和相对人关注的重点。在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提到“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”进一步对规范行政裁量权提出了要求。本文从完善行政执法监督机制的角度，就规范行政裁量权的相关途径提供一些思路。
一、规范行政裁量权的必要性 （一）行政管理行为客观要求行政裁量权的存在 首先，行政裁量权作为行政法的一个基本概念，是行政权力的重要组成部分。法律具有权威性和稳定性，而行政管理，尤其是现代的行政管理涉及国家的经济、社会、文化等各个领域，加之现代社会纷繁复杂，社会管理事务变化迅速，立法机关无法预见社会事务未来的发展变化，虽然成文法要求法律制定者可以预见未来，但是在复杂而多变的社会实践中，其滞后性和局限性是无法避免的，客观上只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出具体的决定。 其次，行政管理事务具有较强的专业性和技术性，立法者对于特定的行政管理事务，尤其是涉及专业性和技术性较强的事项，专业知识相对缺乏，在立法过程中往往对涉及专业性较强的领域留有一定的裁量空间，授予具有专门知识和技能的行政机关及工作人员裁定。 再者，行政管理事务涉及的领域存在客观差异性，立法行为针对对象具有不特定性，具体执法行为面对的法律关系存在着差别，法律本身无法涵盖社会管理事项的所有内容和可能性，客观上要求授予具体行政执法行为人以一定的裁量空间。 最后，行政裁量权有助于实现个案正义，通过授予执法者以根据实际情况进行个别考虑和对待，充分发挥行政执法人员的能动性和专业性，以期实现从立法的普遍公正转化和落实到个案正义。 （二）行政裁量权滥用及其表现形式 虽然行政裁量权的存在是行政管理的客观需求，作为一种手段和工具，乃是一把双刃剑，执法者既可以运用行政裁量权实现行政管理的目标，同样也可以利用法律赋予的裁量空间，谋取私利，将行政裁量权变成执法者权力寻租的工具，侵害公民的权益，破坏行政机关的公信力，对执法环境造成消极影响。 1、行政裁量权滥用的表现形式 美国学者伯纳德·施瓦茨将行政裁量权的滥用细分为六个类型：一是目的不正当，行使行政裁量权违背裁量权设定的本来目的；二是行使裁量权考虑了不相关的因素；三是错误的法律或事实根据；四是裁量权的行使未考虑相关因素；五是不作为或者延迟，故意或者过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权；六是没有正当理由不遵循惯例，反复无常。 2、行政裁量权滥用的影响 一是违背法律本来目的，行政管理目落空不利于行政管理工作的开展。行政裁量权的使用一旦以执法者的利益为考量背离法律的原来目的，则容易导致执法随意性强，同案不同罚等情况产生，影响行政管理的直接效果。 二是可能直接侵犯行政相对人的合法权益，行政裁量权是国家公权力，行使裁量权作出的行政处理决定具有国家强制力，并可依法采取强制手段予以执行，一旦行政裁量权被滥用，无疑将损害相对人的合法权益。 三是影响行政机关执法的公信力和政府职能的切实履行。作为国家公权力的行政裁量权一旦被滥用，将直接影响个案的公正性和执法行为本身的公信力，同时，当行政裁量权的行使以追求执法者的个人利益为最终考量，必然与政府切实履行职能的要求相违背。 二、规范行政裁量权的几类途径 （一）建立行政裁量基准制度，细化、量化裁量基准 制定行政裁量权相关配套措施和制度，对行政裁量权的制定原则、基本要求作出明确，并规定相应的实体、程序、监督规则，要求各行政执法部门必须制定行政裁量量化标准并向社会公布，弥补基于模糊的立法授权而导致裁量权过宽，限制并缩小裁量权的行使空间，将法条本身的抽象性具化为可操作性的裁量基准，实现普通性的法律与个案裁量之间的转化。细化、量化的标准应当在法律、法规和规章规定的范围内，并根据违法的事实、性质、情节和社会危害程度等划分为明确、具体的不同违法行为的等次，确定相应的裁量标准，以期做到裁量标准合理科学，切实防止行政裁量过程中可能出现的“同案不同罚”和违反平等对待原则损害个案正义，对行政机关进行必要的自我约束。 （二）严格行使行政裁量权的相关程序 规范行政裁量权应当做到实体与程序的并重要，法律程序的规制是控制行政裁量权的重要手段和方式。首先行政机关和执法者在实施行政行为过程中，应当遵循法定程序，如行政处罚行为应当按照立案、调查、取证、告知、决定和执行等程序进行，行政许可行为应当按照收件、受理、审核、决定和送达等法定程序进行。其次行政机关和执法者还应当遵守正当程序要求，如告知和说明理由制度、听取陈述申辩制度等。 （三）建立行政执法典型案例指导制度 行政执法典型案例指导制度作为一项规范行政裁量权行使的新型手段之一，逐渐得到普遍认知，通过在行政执法过程中推行典型执法案例，以引导同类型案件进行相似的处理，通过为某一类行政执法案件提供具象化的执法标准，既强调整体公正更强调个案的公正，可以减少行政执法主体滥用裁量权的几率，尤其是湖南省多年的行政执法典型案例制度的实行，在规范行政裁量权的运行方面，已经有丰富的实践经验。 （四）建立行政裁量权内部监督机制 建立行政执法裁量适用的内部监督机制，通过明确行政执法部门应当建立健全规范行政裁量权的监督制度，将行政裁量相关制度的实施情况，纳入相关内部考评体系，通过执法检查、案卷评查等具体而明确的方式加以监督，并将违反规定实施行政裁量权的责任落实到执法人员个人。 三、行政裁量权行使过程中存在的问题 （一） 行政裁量基准的效力问题 我国的行政裁量基准存在制定主体多元、涉及领域广泛、执法刚性强等特点。裁量基准的制定过程必然不具有新的法律效果，并不独立设定、变更或者消灭相对人的权利义务，不构成一种立法过程，是对法律规范内容的进一步阐述和对立法意图强调和说明的过程，所以裁量基准不能作为独立的法律规范来看待，理论上，更多的将行政裁量基准定性为对执行的法律规范的一种解释，对执法者具体执法行为具有直接的约束力，是应当具有内部效力。在外部效力上则存在较大争议，一方面是对相对人的效力，另一方面是在行政诉讼和行政复议过程中是否作为正式的法源接受法院或者复议机关的审查。因而裁量基准的外部效力问题在实际执法过程中就容易对执法者和相对人造成困扰。 （二）行政裁量基准的制定及其修订的问题 一方面，从行政裁量基准的制定及其实施情况来看，依然存在裁量基准缺乏的合理性和可操作性的情况，细化的标准不完整，甚至部分裁量基准在实际执法中才发现存在不具可操作性或者裁量的酌定情节与实际情况不符等情况。 另一方面，行政裁量权是基于法律、法规和规章所赋予的裁量空间而存在的，法律规范本身不是一成不变的。随着近年来法律、法规和规章的颁布和修订，许多既已制定裁量基准的法条已经发生了变更，导致执法过程中新颁布或者修订的法条未制定相应的裁量基准，无法对照适用。 最后，在社会经济生活不断发展的今天，行政执法面临的实际问题也在不断更新，基于原本执法经验而设定的裁量情节，随着执法中新问题新情况的出现，既已制定的裁量情节无法对应适用，给实际执法带来困难。 （三）规范行政裁量权的程序问题 近年来，随着行政执法行为的不断规范，行政裁量权的说明理由制度、法制审核制度和过错责任追究制度等得到了有效的落实，然而，在具体案件中，依然可以看到裁量适用说理不清、裁量情节所根据的事实证据未形成证据链、违法行为的定性不准确等情况。 四、规范行政裁量权的途径设想 （一）明确行政裁量基准的效力 对于裁量基准的外部效力存在多种观点，传统观点认为裁量基准是不具有内部效力的，然而，行政裁量基准是行政执法的重要参考，具有规范和适用效力，通过具体的行政处罚等执法行为将其效力进一步的延伸到了行政相对人，其在一定程度上就具有了外部效力。 在具体案件的诉讼和复议过程中，从行政诉讼角度来看，裁量基准并非正式的法源，在行政诉讼中，并不自然的对法院具有法律规范意义上的约束力，但是法院在审查具体行政行为依据的裁量基准合法、有效并合理适当的时候，在认定被诉的具体行政行为合法的同时也就一并承认裁量基准的效力，所以某种程度上说，裁量基准可以作为法院独立判定具体行政行为是否合法的一种参考，再者在新修订的《行政诉讼法》实施后，新增了公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。但规范性文件不含规章。人民法院在审理行政案件中,发现上述规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并应当向制定机关提出处理的司法建议。裁量基准如果作为规范性文件的一种，在具体的司法程序中也可能作为审查对象，其外部效果将通过司法程序进一步得到确立。从行政复议角度来看，复议机关对行政案件不仅进行合法性审查也进行合理性审查，笔者认为，这就要求复议机关不仅要以法律、法规和规章作为依据，同时应当参考上级行政机关依法制定和发布的的裁量基准。故而，裁量基准虽然不作为正式法源，但是其对行政相对人和案件诉讼、复议均具有强大影响力，从这个角度来看，应当认定具有一定的外部效力。 （二）根据法律规范和实际执法情况及时调整行政裁量基准 一是根据法律规范的变动情况和执法实际及时调整裁量基准，制定行政裁量基准，以限定那些过度或太宽的行政裁量权，剔除并不必要的裁量权，以防止裁量权的滥用是较为常用的规范模式。然而科学合理的行政裁量基准，往往需要不断的实践积累和科学的制定程序才能实现。在实际执法过程中，行政裁量基准经常面临着不符合执法实际或者随着实际情况的变更而难以适用的情况。对此，一方面应当及时调整行政裁量基准，根据新颁布和修订的法律、法规和规章制定相应的裁量基准，对于实际执法中发现难以适用的裁量基准及时作出调整。另一方面，在新的或者修订的裁量基准还未发布实施的时候，为保障这期间案件个体公正，可以引入如集体讨论、听证等程序，通过程序监督方式弥补裁量基准缺失或缺乏操作性情况下对行政裁量的控制。 （三）严格行政执法程序，规范行政裁量权行使 严格行政执法的相关程序制度，例如告知制度、陈述申辩制度、说明理由制度和听证制度等，这些程序的建立不应仅停留在制度建设层面，更应落实到具体的执法过程中，通过告知和说明理由制度，将裁量过程中考虑的裁量情节向相对人说明，给予相对人陈述申辩的权利，确保裁量过程的理性公平；通过听证程序，使相对人能平等的参与到行政过程中，避免裁量过程可能给相对人带来的不利和不公正的影响，有利于进一步查清案件事实，理清案件思路，保障行政相对人知情权。 建立相关执法监督程序，强化对行政执法过程的监督。通过行政裁量过程法制审核制度、案卷排他制度、结合执法过程电子化手段等方式，将相关制度落实到具体个案。裁量过程法制审核制度，要求执法者的裁量过程必须通过合法性审查，执法部门法制机构应当给出相应的法律意见，确保裁量过程的合法性；案卷排他制度要求没有经过法定程度质证和认定的证据不得作为裁量的依据，相关裁量依据应当在行政案卷内有所体现，强化对行政执法案件的程序监控和事后监督；通过电子化手段对裁量基准、裁量情节进行必要分类，建立相应的行政执法电子系统，通过电子化管理手段，提高监督的时效性。 （四）建立行政执法典型案例以指导行政裁量权实施 行政裁量权的控制模式日渐多元化和复合化，基于行政裁量权失衡和滥用的复杂性，行政执法权力事项的繁杂性，通过单一模式无法实现对行政裁量权的有效控制。多年来，行政裁量权规制多是通过细化和量化裁量基准，规范行政裁量权的程序、强化监督等方式进行。但是，通过行政执法典型案例以指导行政裁量权的具体实施，是一个可以参考和期待的途径。 1、建立行政执法典型案例指导制度是可行的 一是行政执法典型案例指导制度已有一定的实践基础。2010年最高人民检察院和最高人民法院先后通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》标志着中国特色案例指导制度的正式确立，案例指导在司法领域已经提升到制度层面。虽然理论与实务也将更多的目光放在司法领域的案例指导，而忽略了对于行政执法领域案例指导制度的研究，但是这并不意味着行政执法领域的案例指导制度的完全空白。在2007年辽宁省《关于规范行政处罚裁量权工作的实施意见》中就提及了“建立行政处罚”先例制度。2008年11月《河南省人民政府关于规范行政裁量权的若干意见》规定了集中在行政处罚领域实行行政裁量权案例指导制度。2009年湖南省更是以规章的形式出台了《湖南省行政裁量权办法》，正式规定湖南省实行行政裁量权案例指导制度，该制度覆盖了多种具体行政行为类型，并对行政执法案例的效力也做了“除法律依据和客观情况变化外，应当参照”的规定。2010年7月湖南省出台规章《湖南省行政执法案例指导办法》，对行政指导性案例的选择、效力、遴选标准、发布程序、发布时间和体例格式等问题进行了明确，之后湖南省市县三级政府均发布了行政执法的指导案例，涉及了工商、食药、卫生、林业、环保、交通等相当广泛的执法领域。可以说湖南省建立了较为完备的行政执法案例指导制度，并付诸实践。 二是行政执法行为的不断增强，提供了高质量的行政执法案例，为案例选择提供了可能性。近年来，通过不断规范行政执法行为，一线执法部门的执法水平和案件质量均得到明显提升，行政执法部门在规范执法行为中也将行政裁量权的有效规制作为重点，行政裁量权实施日趋规范。执法过程中遇到的新型案件的增加，丰富了行政执法实践。符合案例遴选标准的案例数量也逐年提高。 2、建立行政执法典型案例指导制度对规范行政裁量权具有积极意义 一是从基层执法实际来看，执法者通过参考行政执法典型案例，对实际办理的案件可以有一个直观而具象的理解，有助于构建起案件事实与裁量基准的桥梁，如裁量基准中提及的“并处”“处”“可以”“应当”等有一个直接并可供参考的认知，更大程度上为执法人员提供具有针对性和广泛性的指导。 二是通过行政执法典型案例制度可以为行政裁量基准适用的具体细节提供必要指导，规范具体案件中裁量权的实施，使执法文书具象化，例如行政处罚裁量过程中的说明理由的具体格式、适用裁量基准时除了法律依据，是否需要明确具体的裁量档级、是否需要载明裁量所依据的事实证据，是否需要明确相对人的主观态度等。又如通过具体案例为裁量情节提供必要参考，虽然甄选的案例不一定能完全的涵盖所有裁量情节，但是可以具象的反映大致的裁量状况，比如法定裁量情节将违法行为人主观恶性的大小作为一种裁量情节，执法者通过具体的指导案例能了解主观恶性大小可以通过行为人的配合调查程度、整改程度等加以判定。 3、行政执法典型案例指导制度建立需考虑的几个问题 从实践经验来看，行政执法典型案例指导制度的建立必须从发布主体、案例遴选程序、发布程序、案例效力、案例分类等作出相应的规定。尤其在指导案例的选择上，一是除了考虑案件本身的代表性，还应当综合考虑案件的重复率，在实际执法过程中一定会出现某些或者某类案件较为集中的情况，同一类可供选择的案例数量较多，从时间纵向来看重复选择同类案例的概率也就相应增多，应当考虑避免。二是案例选择上建议重点关注程序、类型和基准三个方面，程序上一般认为经过集体讨论、听证或者行政诉讼、行政复议的案件更具有权威性，但是也不能仅集中在这类复杂、重大的案件，应适当的考虑一些未经复议诉讼且执行顺利的案件，这类案件在执法方面一般能做到合法合理。类型上，建议考虑一些违法行为的定性、涉及一个违法行为触及多个法条或者被处罚主体争议较大等案件，一般这类案件的难度系数较大，既具有一般案件的基本构成要素又具有特殊性。在裁量基准适用方面，应当尽量避免案例出现同案不同罚的情况，对于行政裁量权的酌定情节执法者的态度应当尽量一致，避免存在杂乱无序尤其是彼此冲突的情况。 （撰稿：厦门市法制局行政执法监督处 杨婵鋆 责任编辑 吴劲松） 参考文献： 1.罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社，2006年1月版。 2.姜明安：《行政执法研究》。北京大学出版社，2005年11月版。 3.伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版。 4.姜明安：《论行政裁量权及其法律规制》，《湖南社会科学》，2009年第5期。 5.崔卓兰、刘福元，《论行政自由裁量权的内部控制》，《中国法学》，2009年第4期 6.胡敏洁：《行政指导性案例的实践困境与途径选择》，《法学》2012年第1期。 7.郑江梅，《湖南省行政执法案例指导制度评析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2013年第5期。
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