嫖宿幼女罪的威慑力真的足够吗？

□ 冉容

建议取消嫖宿幼女罪的理由不仅在于保护未成年人的权益，更在于从立法技术的严谨性和法律适用的权威性。

嫖宿幼女罪的打击力度是否大于强奸（幼女）罪呢？

（一）嫖宿幼女罪的起点刑并不比强奸罪高。

刑法第三百六十条第二款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

刑法第二百三十六条第一款、第二款对强奸罪规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”

从上述法条看，刑法对嫖宿幼女罪的起点刑明确了是五年以上有期徒刑，而强奸罪（幼女）的起点刑，刑法是“以强奸论，从重处罚。”何谓“从重处罚？” 根据司法规则，所谓从重，就是指在同一幅度内法定最低刑与最高刑期间居中取重。因此，强奸罪第一量刑幅度是三年以上有期徒刑到十年有期徒刑，根据居中取重的规则，强奸（幼女） 则应在三年以上到十年有期徒刑间取中间的五到七年有期徒刑才是强奸罪（幼女）的起点刑，实践中对强奸幼女的最低量刑也鲜有低于五年有期徒刑的。因此，嫖宿幼女罪的起点刑并不比强奸（幼女）罪的起点刑高。

（二）嫖宿幼女罪的法定最高刑远远低于强奸罪。

刑法对嫖宿幼女罪的最高法定刑就是有期徒刑，无论情节、后果多么严重，最多都只能判处十五年徒刑。

而刑法对强奸罪的法定刑有多个档次和幅度，第二百三十六条第三款规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

从以上规定可以看出，嫖宿幼女情节恶劣的、嫖宿幼女多人的，或者在公共场所当众嫖宿幼女，或者多人同时嫖宿同一或多名幼女，或者因嫖宿行为致使幼女身体或精神遭受严重损害、死亡以及造成其他严重后果的，如果以强奸（幼女）定罪，嫖宿者可能被处以无期徒刑甚至死刑，而以嫖宿幼女罪定罪的话，最多也就十五年有期徒刑。相较之下，孰轻孰重，不言自明。

因此，从法定最高刑看，嫖宿幼女罪要远远低于强奸（幼女）罪，这不仅不利于对幼女人身权利的保护，反倒使得有嫖宿幼女嗜好者有恃无恐，因为无论情节后果如何，最高也就被处以十五年有期徒刑，相比强奸（幼女）的最高死刑，威慑力实在不足一提。

其次，嫖宿幼女罪中的幼女也是受害者，应当与其他幼女一样平等受保护。有人认为，在这类犯罪中，幼女有卖淫目的，往往带有自愿因素，因此，对她们的保护等级就应当小于其他幼女。这种观点，违反平等保护原则。从生理学讲，14岁以下的幼女，无论身心都尚未发育完全，她们根本无能对自己的性行为予以判断；其次，这些幼女走上色情行业之路，很多要么是被拐卖、要么是被强迫、要么是生活所迫，如果家庭生活宽裕、父母有能力供养的女孩，有几个愿意从事这样的行业呢？长时间违背自己意愿与不同男性发生性关系，从某种程度上，她们受伤害的程度一点也不亚于被偶然强奸的幼女；再次，强奸罪中的罪名构成要件已经涵盖了嫖宿幼女罪的罪名构成要件，另行规定嫖宿幼女罪存在逻辑悖论。刑法规定强奸（幼女）的构成要件是凡是“与不满十四周岁的幼女发生性关系的”，都构成强奸罪，即：无论幼女是否自愿，无论幼女的身份与职业，无论行为人是否给予嫖资等等，只要行为人知道或者应当知道该幼女未满十四周岁而与其发生性关系的，都是强奸罪。从罪名构成要件看，该定义已经完全涵盖了嫖宿幼女罪的构成要件。因此，之后的嫖宿幼女罪无疑在逻辑上、内容上都与强奸罪的规定严重冲突。

再次，嫖宿幼女罪的犯罪主体小于强奸罪的犯罪主体。根据刑法规定，强奸罪的犯罪主体只要到达14周岁即可，而嫖宿幼女罪的犯罪主体年龄需达到16周岁。这样，意味着16周岁以下的人嫖宿幼女不犯罪，很明显嫖宿幼女罪的打击对象也远远小于强奸罪的打击对象，这对幼女的保护也十分不利。

从司法实践看，嫖宿幼女罪的适用极少，且极易引发诟病与争议。据不完全统计，全国每年因嫖宿幼女罪被判处刑罚的不到几十件。且在司法实践中，对于明知是幼女而予以嫖宿的行为究竟是构成强奸罪还是嫖宿幼女罪一直争议不断。近段时间，一些生活腐化的官员或者教育工作者利用权力或花钱嫖宿幼女的现象屡屡曝光，造成恶劣影响，不仅给被害人名誉带来严重损害，并且有的在嫖宿过程中给被害人身体造成终身不能愈合的伤害甚至导致其死亡，若仅以最高有期徒刑十五年的嫖宿幼女罪来予以惩处，实在有违罪责刑相统一的原则。