试探商事登记制度改革背景下行政监管制度

摘要 商事登记制度改革不断深入，商事主体资格与经营资格相分离、无照经营行为与无证经营行为相分离、住所与经营场所相分离，从而导致《无照经营查处取缔办法》规定的无照经营行为的责任及其查处工作体制机制随之变化，需要修改。 当前，我国商事登记制度的改革正在有序推进，有关商事主体资格与经营资格相分离的精神逐步被理论界和立法界所认可。2014年我国公司法的最新修改，从法律上确认和巩固了降低商事主体门槛准入的改革成果；同时，广东、福建等地改革的步伐走得更快，大幅度地调整商事主体设立前置许可项目，实施商事主体资格登记核准制、经营资格事项备案制，这些制度被载入深圳、珠海、厦门等经济特区有关商事登记的法规规定之中。企业设立前置的行政许可调整为后置(称之为“照前改照后”)的背景下，必然会引起相应行政监管制度的变化，有关问题需要研究：一是，未经商事登记以商事主体资格从事经营行为（无照经营)，其法律后果发生如何变化？二是，无照经营行为的查处“双轨制”(商事登记机关与有关行政许可部门兼具查处职责)，是否需要调整？三是，有关行政监管工作机制如何与商事登记制度改革相衔接？ 一、                                  商事主体资格与经营资格相分离，有关无照经营行为的法律后果需要重新审视 商事主体资格与经营资格相分离是商事制度改革的重要内容之一。“民商合一”的立法体制中，我国民法通则及有关法律确立了公民的民事权利能力、法人的民事权利能力等主体资格制度，商事主体实行登记制，取得营业执照及其载明的经营范围作为主体资格认定的重要凭证。最高人民法院于1999年12月19日公布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，明确“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，突破了商事主体权利能力范围以工商登记的经营范围为限的制度，也为商事主体资格与经营资格分离的探索提供了一定依据。笔者认为，从民事权利能力理论分析，商事主体权利能力为法律所赋予，法律自可加以限制，但自由是一般的、限制是特殊的。“法无禁止、限制即自由”，商事主体资格经登记确认后，就可从事一般的经营活动；商事主体从事许可项目经营的，可以向有关行政部门申请许可。从这个意义上说，可以将商事主体资格与经营资格的分离，理解为一般权利能力与特别权利能力之区分。需要研究的是有关批准特别权利能力的“证”与商事主体登记的“照”之间的先后关系。从目前我国的立法现状看：有“照”前“证”规定，《无照经营查处取缔办法》（国务院令第370号公布）第三条规定：“对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照。”同时，也有“照”后“证”规定，如有关主体从事相应业务的资格、资质等规范。“照”前“证”的规定导致商事主体的一般权利能力与特别权利能力一致，且将特别权利能力作为商事主体资格取得的条件，问题是现行法律、行政法规规定的“照”前“证”过多过泛，在理论上值得商榷。商事主体可以从事一般经营活动，至于是否需要经营许可的项目的决定权也应在于商事主体。除募集发起设立等涉及特定商事主体成立所必须的行政许可之外，“照”与“证”的关系应当由商事主体确定，可以选择“照”前申请“证”或者“照”后申请“证”。因而，现行有关法律和行政法规关于企业设立前置许可的规定，需要按照改革的精神予以相应调整，对不属于特定商事主体设立的前置许可修改为后置许可。深圳、珠海、厦门等经济特区立法率先尝试“照前改照后”的改革，一定程度上体现了商事主体一般权利能力与特别权利能力分离的精神。但需要指出的是，这些先行改革做法中，仍以维护安全等为标准保留了部分商事主体设立前置许可，理论上并未完全体现商事主体资格与经营资格分离的原则，有的并不属于特定商事主体设立所必须具备的许可保留为前置项目，从安全等标准来判断，很难说明为何部分分离部分又不分离？　 根据《无照经营查处取缔办法》及有关法律、行政法规规定，未取得前置行政许可情况下，依法即不能取得营业执照，这类的无照经营行为，既违反了有关企业设立登记的法律、法规，又违反了其他有关行政许可的法律、法规，且这种“双重违法”的现象必然同时发生。“照前改照后”的情况下，未经登记以商事主体名义从事经营活动，与商事主体未取得许可从事相应经营活动，两种违法行为可能同时发生，也可能分别出现，其后果比上述的“双重违法”同时发生的后果应有所区别。《无照经营查处取缔办法》规定的无照经营行为的后果，考虑了未取得前置许可的危害性，因而将无照经营按其经营行为危害标准规定相应处罚。“照前改照后”，无照经营行为的危害性主要体现在违反商事主体登记规定的行为之后果，商事主体设立的组织形式不同则责任不一。《珠海经济特区商事登记条例》第四十七条规定，“无照经营的，由商事登记机关责令停止经营，没收违法所得，并处以下罚款：（一）对以公司名义从事无照经营的，处以一万元以上十万元以下罚款；对以合伙企业名义从事无照经营的，处以五千元以上五万元以下罚款；对以个人独资企业名义从事无照经营的，处以五百元以上三千元以下罚款；其他未依法进行商事登记从事经营行为的，处以五百元以上一万元以下罚款；（二）被责令停止经营活动或者被查处后继续从事违法经营的，没收其直接用于无照经营的物品、工具、设备。”这明显有别于《无照经营查处取缔办法》的规定。 二、 无照经营行为与无证经营行为相分离，有关无证经营的查处职责需要厘清 《无照经营查处取缔办法》规定了无照经营行为“双轨制”查处体制：工商行政管理部门对无照经营行为进行查处，同时有关行政审批部门“亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处”。“双轨制”存在一些弊端，主要是职责重叠，依法“都管”而实践中有时又“都不管”。 为完善工作机制，出台相应制度作为补充。如《福建省人民政府关于进一步完善查处无证无照经营工作机制的通知》(闽政文(2007)5号)规定：“为进一步贯彻落实《无照经营查处取缔办法》，……进一步完善政府统一领导，工商行政管理部门牵头协调，相关职能部门各司其职、齐抓共管的工作机制”。实践中往往是工商牵头，就是无商兜底或为主查处。 “照前改照后”情况下，导致无照经营行为与无证经营行为分离，相应的行政监管职责需要调整：