万科控制权之争：“敌意收购”未必是“恶意”

　　□　本报记者 余瀛波

　　在万科控制权之争中，特别是在万科董事会批准的发行股份购买深铁资产预案问题上，双方争论的焦点，就在于宝能的敌意收购与万科的防御措施是否“有利于维护公司及其股东的利益”，是否“损害公司及其股东的利益”。

　　值得注意的是，无论友好收购还是敌意收购，都是一种经济、法律概念，而不是一种道德概念。在现实生活中，“友好收购”有可能是“恶意的”，“敌意收购”也有可能是“善意的”。

　　就此次事件在接受《法制日报》记者采访时，清华大学法学院特聘教授、中国法学会商法学研究会理事苗壮律师认为，评价包括敌意收购在内的公司收购，不能“想当然”或“望文生义”。应当从实际出发，以事实为依据，以法律为准绳，只有这样才能做到实事求是。

　　记者：在“万科控制权之争”中，“敌意收购”、“恶意收购”与“善意收购”等成为人们耳熟能详的几大热词。请从专业的角度解释一下。

　　苗壮：友好收购指的是交易双方董事会/管理层通过友好协商达成协议，从而实现公司业务的转让或控制权的转移。否则就是敌意收购。

　　顾名思义，敌意收购属于公司收购，亦即上述公司业务的转让或控制权的转移。实务中，一公司可通过以下几种方式取得另一公司的业务或控制权：兼并、资产收购以及股权收购，统称兼并与收购。

　　兼并与资产收购交易的主体是兼并方/资产收购方与目标公司，并且通常属于公司重大变更；不但需要双方董事会批准，而且通常需要双方或目标公司的股东大会批准。股权收购交易的主体则是股权收购方与目标公司股东之间的交易，通常既不需要目标公司董事会的批准，也不需要双方股东大会的批准。因此，一般来说，兼并与资产收购通常属于友好收购，而股权收购则有可能是敌意收购。

　　以上市公司为目标的股权收购可以采取以下方式：协议收购、市场收购与要约收购。宝能收购万科股权采取的是市场收购。

　　记者：这样看来，无论友好收购还是敌意收购，都是一种经济、法律概念，而不是一种道德概念？

　　苗壮：是的。无论在道德领域还是在法律领域，“恶意”或“善意”都包含着一定的负面或正面评价。例如，在民法与刑法等领域，行为人是否具有恶意，往往是某些侵权或犯罪行为的构成要件。再如，在民法领域，某些行为的法律后果，往往取决于行为人是否具有善意。

　　与其他交易一样，评价包括敌意收购在内的公司收购，不能“想当然”或“望文生义”。应当从实际出发，以事实为依据，以法律为准绳，从收购本身的动机与效果、过程与结果相统一的角度具体分析其公平性、合理性、合法性、合规性。只有这样才能做到实事求是。

　　在现实生活中，“友好收购”有可能是“恶意的”，如果交易双方的管理层恶意串通、贵买贱卖、欺骗股东，损公肥私的话。这样的例子不胜枚举。另一方面，只要是合法合规的市场行为，“敌意收购”就不是“恶意的”。如果收购的目的是为了改进目标公司的经营绩效，至少对于公司及其多数股东来说就是“善意的”。

　　记者：在上一次对话中你曾提到，敌意收购与防御措施涉及“公司控制权市场”与公司治理之间的复杂关系。现在是不是可以谈谈这个问题。

　　苗壮：1932年，伯利与米恩斯提出，现代公司的特点是“所有权与控制权相分离”。1976年，詹森与迈克林近一步指出，两权分离引起了“代理问题”。在两权分离的现代公司，所有者与管理者之间存在着一定的利益不一致与信息不对称。在这种情况下，管理者就有可能利用信息优势欺上瞒下，损公肥私。上述问题在包括上市公司在内的股权分散型的公众公司尤其突出。

　　为了保护公司及其股东的合法权益，各国公司法都针对上述问题设计了相应的制度安排，主要是：第一，股东的最终控制权：选举董事、监事，批准重要议案等项重大权利。股东通过在股东大会上投票行使上述权利(投票权)；第二，董事、监事与高级管理人员的信托责任，主要是勤勉责任与忠诚责任。如有违反，股东有权代表公司提起诉讼(诉讼权)。

　　需要指出的是，股东行使权利是要付出成本的，但收益却无法独享。在股权分散型的公司，股东，特别是小股东行使权利往往“得不偿失”。在这种情况下，许多小股东往往选择沉默而不是“发声”。这是一种典型的“集体行动难题”，包括“理性的冷漠”以及“搭便车”，等等。这就是俗话所说的“三个和尚没水吃”。

　　当然，心怀不满的小股东不会永远沉默。除了发声，股东还可以选择“退出”，亦即出售其所持有的股份(转让权)。如果许多小股东选择“用脚投票”，就会引起股票价格下跌，从而使公司收购者得以用较低的成本取得公司控制权。因此，公司收购，尤其是敌意收购就成为约束管理层行为的有效“外部”机制或市场机制。这就是人们通常所说的“公司控制权市场”对公司治理的促进作用。

　　记者：既然敌意收购有利于改进公司治理，为什么法律还允许反敌意收购？

　　苗壮：确切地说，是有条件地允许，或者说是有所限制。

　　例如，我国《上市公司收购管理办法》明确规定：被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。

　　在万科控制权之争中，特别是在万科董事会批准的发行股份购买深铁资产预案问题上，双方争论的焦点就在于宝能的敌意收购与万科的防御措施是否“有利于维护公司及其股东的利益”，是否“损害公司及其股东的利益”。

　　例如，宝能成为万科第一大股东之后不久，王石在一次内部讲话中明确表示“不欢迎”。在这次讲话和后来的另一次讲话中，王石列举了不欢迎宝能的几个理由，主要是：第一，宝能信用不够，有可能影响万科信用评级，提高万科融资成本；第二，宝能房地产交易额太低，管控万科能力不够；第三，宝能短债长投，风险很大；第四，在他对万科的设计中，一直是“国有股占第一大股东”。如果公司想要“举足轻重”，不能是一家纯粹的民营公司，而应是混合所有制。此外，还提到宝能“实在是不可理解”的“冒险精神”及其“一进、一拆、一分”的“发家史”。凡此种种无非是要证明，宝能成为万科第一大股东“损害公司及其股东的利益”，寻找合适的“白衣骑士”则“有利于维护公司及其股东的利益”。

　　再如，最近宝能在关于罢免王石董事职务的提案中，列举了王石在董事会审议发行股份购买深铁资产预案时的一些“问题”后直指王石违反了董事的信托责任，“没有尽到保护公司及股东利益的责任”；又指万科已经成为“内部人控制”的上市公司”，违法违规且“不利于维护股东利益和万科长期发展”。有意思的是，作为内部人控制的重要证据，宝能特意提到了万科的“事业合伙人制度”。

　　上述问题均涉及董事、监事以及高级管理人员的信托责任问题。法制日报